最高法院一○四年度台上字第一四一四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一四一四號

上訴人

陳建明

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年一月二十日第二審判決（一０三年度上訴字第二九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第一九九七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳建明基於殺人之不確定故意，有如原判決所載持木質球棒由上往下朝被害人蔣永璋頭部等處揮擊，致被害人死亡之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人犯殺人罪刑（主刑處有期徒刑十一年），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認有殺人犯意之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。所為論斷說明，與卷附證據資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指摘。

三、刑法第二十三條規定之正當防衛要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。原判決就本件上訴人如何不具正當防衛之理由，已於理由三之㈢論述綦詳。雖上訴意旨稱，被害人有不法侵入其住宅狀態之持續，上訴人反擊抵抗，自屬正當防衛云云，惟上訴人手持球棒反擊被害人後，被害人並無進一步之攻擊行為，上訴人亦無須再為趕被害人出去，而有殺人之迫切性、必要性，上訴人仍持該球棒朝被害人之頭部揮擊，自非對於現在不法之侵害，基於防衛意思所為之作為，要無主張刑法第二十三條所定正當防衛阻卻違法事由之餘地。是其此部分之上訴，無非徒憑己意而為爭辯，自非合法。

四、原判決依據法務部法醫研究所鑑定報告書及該所民國一０三年五月二十六日函、國立台灣大學醫學院（下稱台大醫學院）鑑定案件回覆書等證據資料，憑以判斷被害人左顳骨壓迫性骨折處，撞擊傷或顱內出血，均較右後枕部嚴重且明顯，應以左側外傷為被害人主要之致死原因。並依被害人右後枕部之傷勢外觀，說明如何符合棍棒傷之形態，且被害人解剖照片並未見跌倒或其他撞擊所致之明顯對衝傷，再參以上訴人於警詢、偵訊時，均未供述被害人有撞地或撞物之情形，因而論斷被害人右後枕部該處亦係球棒所撞擊之理由。凡此概屬原審採證認事職權之合法行使。且依原判決之論斷，被害人右後枕部該處傷勢既係球棒所撞擊造成，則結合被害人左顳骨壓迫性骨折，左顱腔明顯硬腦膜下腔出血之主要致死原因，自足認上訴人持球棒毆擊被害人之行為，與被害人之死亡有相當因果關係。上訴意旨猶執前詞，漫為爭執被害人右後枕部傷勢並非其以球棒重擊，及執以指摘原審未送請刑事鑑識調查棍棒血跡分佈鑑定以釐清被害人右後枕部傷勢之因果關係，有應調查之證據未予調查之違法，均非適法之第三審上訴理由。

五、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，原判決依其調查證據所得之心證，本其確信自由判斷犯罪事實，認定上訴人具有殺人之不確定故意，並未違反證據法則。至於原判決事實記載上訴人持球棒由上往下朝被害人頭部等處揮擊數下，理由三、（二）之㈡則說明上訴人持球棒朝被害人頭部猛力揮擊至少二下各情，悉與上訴人自承我打他不超過五下之情，並無重大不符。上訴意旨據此指摘原判決有理由矛盾之違法，容有誤會。而本件檢察官以第一審判決論處上訴人傷害致死罪刑不當為由，提起第二審上訴。經核原判決理由四、（二）之㈡所載上訴人係事先準備球棒等待被害人蔣永璋到來等語，僅係摘錄檢察官之第二審上訴要旨，並非原判決認定之犯罪事實，自亦無判決理由矛盾之可言。其他上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就本件犯行衡處上訴人有期徒刑十一年，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。至於適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，上訴意旨就原判決量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，難謂合法。

七、依上所述，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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