最高法院一○四年度台上字第一四三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一四三三號

上訴人

查爾斯（CHARLESWORTH JOHN ALLAN）

選任辯護人

張永昌律師

　　　　　　陳煜昇律師

　　　　　　林福容律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年三月五日第二審判決（一○三年度上訴字第一一四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第八九一七、一三六四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、製造第二級毒品部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人查爾斯上訴意旨略以：

㈠其製造第二級毒品大麻犯行僅有一次，係為自己長年患乾廯症使用。製造目的非在販賣獲利，與大盤、中盤毒梟有別，犯罪情節及危害均非重大，應符合刑法第五十九條減輕其刑之規定，得諭知二年以下有期徒刑。

㈡其已向偵查機關供出部分大麻植株之來源為英文姓名 DAVIDWEN 之人，該人應非毫無查獲可能，法院應為其利益再行調查。原審未調查，有調查職責未盡之違法。

㈢其願意以刑法第七十四條第二項所列事項彌補其對法律秩序之破壞，應可併為緩刑之諭知，以勵自新。

㈣原審未依法適用刑法第五十九條酌量減輕其刑及第七十四條諭知緩刑，法律適用尚有違誤云云。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人製造第二級毒品罪刑（處有期徒刑）部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對上訴人所為犯罪之情狀，如何不符合刑法第五十九條規定，而不能依該條酌量減輕其刑，依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又上訴人於偵查中雖曾供出部分大麻植株之來源係 「DAVID WEN」之人，惟未詳敘該人之年籍資料或住所，俾供調查。則原審未予調查，於法尚無違誤。又其此部分係受有期徒刑三年十月之宣告，與刑法第七十四條得諭知緩刑之要件，顯有不合。原審未併諭知緩刑，亦無違法。

四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，仍執陳詞，對原審自由裁量之職權行使暨於判決結果不生影響事項，任意指摘，與首揭法定上訴第三審之要件不符。其此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

貳、共同持有大麻種子部分

一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、上訴人犯共同持有大麻種子部分，原審係依毒品危害防制條例第十四條第四項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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