最高法院一○四年度台上字第一五○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第一五○號

上訴人

朱添福

選任辯護人

王東山律師

上訴人

陳旻暘（原名陳進城）

選任辯護人

楊貴森律師

　　　　　　薛松雨律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十二月二十六日第二審更審判決（一０一年度矚上更㈠字第二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十七年度偵字第一五二

四二、一七八一九、二一五０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人朱添福、陳旻暘（原名陳進城）就原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處朱添福、陳旻暘共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對其等所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。

二、上訴意旨略以：（一）原審前審以張子儒（所犯交付賄賂罪業經判處罪刑確定）於民國九十九年九月三日準備程序之供述作為認定朱添福、陳旻暘確有收受賄賂犯行之依據，卻未予其等對質詰問，程序於法有違，此經鈞院前次發回意旨指摘，惟原審仍未傳訊張子儒；又張子儒之偵訊筆錄屬審判外陳述，無證據能力，原審認其有證據能力，作為裁判基礎，亦有違證據法則。（二）張子儒涉犯行賄罪，乃賄賂罪之「對向犯」，其不利上訴人等之供述，須另有補強證據，惟原判決逕以張子儒之供述，復無補強證據，遽為不利上訴人等之認定，顯違證據法則。況張子儒就朱添福執行搜索時與其談話內容、在「浪漫一生咖啡廳」內欲交付朱添福之新台幣（下同）三萬元紅包係何時準備、九十六年四月十一日陳旻暘是否已同意可在舊址經營三天賭場等，前後供述不一。尤其張子儒對於何人約其至林森北路酒店，交代不清，復無相關監聽譯文可佐，而陳旻暘與張子儒本有往來，顯見其稱於酒店內經朱添福引見認識陳旻暘並不可採。又卷內並無○○○○○○○○○○號電話號碼之使用者或所有者資料，張子儒供述係陳旻暘留予該電話聯絡云云，均無證據佐證。（三）張子儒之證述至多僅能證明朱添福有介紹陳旻暘予其認識，朱添福自九十六年三月三十日至同年四月一日婉拒張子儒要約見面，因其表示要檢舉槍枝，始於四月三日在咖啡廳見面，既已拒絕收取張子儒先前行賄之紅包在先，後續又未與張子儒聯絡、收錢，原判決亦未認定朱添福有朋分二十一萬元，足證其未與陳旻暘有何收賄之犯意聯絡及行為分擔，況「引介」行為乃收受賄賂罪構成要件以外之行為，充其量僅構成幫助犯，原判決適用法則亦有不當。（四）陳旻暘已提出九十六年四月二十四日全日值勤及於分局內處理潘天財等人案件之證明，原判決對於陳旻暘、證人吳崇新供述及登記簿記載之認定，採證違法，且未傳訊同日值勤亦於登記簿勾選「出」之林文欽查明值勤實情，復未詳察自新北市政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局）至新北市○○區○○○路○號（下稱○○區○○○路○號）之確切路程、往返所需時間以及交錢等所費時間，逕認陳旻暘可能未報備即外出，其認事採證與卷內資料不符，亦有調查未盡之違法。（五）朱添福於上訴審聲請調查張子儒於九十六年四月三日至同年月九日之通聯錄音，上訴審雖已函調五十餘片光碟，卻無與全部共同被告於上揭時間之通聯錄音，甚有可疑，原審未予繼續函詢，有調查未盡之違誤。（六）原判決認陳旻暘係在○○區○○○路○號附近咖啡館收受賄款二十一萬元，惟卷內並無證據證明該咖啡館存在，自有調查未盡及判決理由不備之違誤。

（七）原判決認定陳旻暘同意張子儒於九十六年四月二十四日起金沙賭場得營業七日並收受二十一萬元之賄賂，然該賭場既僅營業一天即被查獲，剩餘六天該賭場並無犯罪行為，陳旻暘即無收受賄賂而違背職務不予取締之犯行可言，故僅能認陳旻暘收賄三萬元，此涉陳旻暘能否依貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑，原審未予減刑，顯有違誤云云。

三、惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。刑事訴訟法規定證人之詰問程序，則屬證人之法定證據方法，於法院審判中須踐行法定調查證據程序，始得作為判斷之依據，屬「合法調查」程序之一環，與「證據能力」係指符合法律規定之證據適格，在證據法則之性質並非相同，依嚴格證明法則及刑事訴訟法第一百五十五條第二項之反面規定，有證據能力且經合法調查之證據，始得採為認定犯罪事實之依據。原判決已敘明張子儒於偵查中之陳述如何得為證據之理由（見原判決第四、五頁），核與卷附資料相符，且證人張子儒於第一審審理時業以證人身分到庭，具結後，經檢察官及上訴人等就本件犯罪事實充分詰問（見第一審卷三第七八至一０三頁），確實保障上訴人等之對質詰問權，原審復就上揭筆錄向上訴人等宣讀並告以要旨，詢問其等有無意見，賦予辨明證明力之機會（見原審卷第三三七、三三八頁），即已踐行合法調查證據之程序，洵無違法。至張子儒於九十九年九月三日上訴審準備程序之供述，原判決既未援用資為認定本件事實之依據，縱原審未再傳訊張子儒，自無未經合法調查之違誤可指。（二）依卷內資料，原審前審業依朱添福之聲請，向法務部調查局台北市調查處取得張子儒於九十六年四月三日至九十六年四月九日之通訊監察錄音光碟（見上訴審卷第二二七、二二八頁）。而朱添福及其辯護人於原審對於譯文與錄音內容之合致並未爭執，既未聲請勘驗錄音光碟，復未為其他調查證據之聲請，原審就卷附通訊監察譯文，依法踐行文書證據之法定調查程序，於審判期日向上訴人等宣讀或告以要旨，併詢問其等意見後（見原審卷第三三九至三四四頁），採為認定本件犯行之證據，自無違反證據法則或調查未盡之違法。（三）證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。原判決依憑朱添福、陳旻暘部分不利己之供述、證人張子儒、林睿霖（原名林國進，所犯交付賄賂罪部分業經判決確定）、高萬勝、吳崇新之證言、卷附蘆洲分局函暨其檢送之搜索扣押筆錄、Google地圖、張子儒持用門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話分別與林睿霖持用門號○○○○○○○○○○號、朱添福持用門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、陳旻暘持用門號○○○○○○○○○○號、高萬勝持用門號○○○○○○○○○○號及盧明輝持用門號○○○○○○○○○○號行動電話間通訊監察譯文等證據資料，相互參酌，逐一剖析說明，併敘明：⑴朱添福自九十六年三月三十日執行搜索張子儒、林睿霖在新北市○○區○○○路○○○○號七樓經營之金沙賭場後，於同年三月三十一日至四月三日多次與賭場業者張子儒電話聯絡見面事宜，其聯絡內容及語氣核與「槍枝情資」不符，同年四月三日果於台北市「浪漫一生咖啡廳」見面，後數日於台北市林森北路酒店引介陳旻暘、真實姓名不詳綽號「小龍」者與張子儒認識，並清楚交代張子儒「以後就跟陳旻暘聯繫就可以了」，此等話語顯已有行賄、收賄而違背職務不為取締、包庇賭場之意思合致。陳旻暘與張子儒於其後多次見面、同年四月九日經由「小龍」交付其手繪之「刑責區」草圖、林睿霖隨即在該區域內尋找經營賭場之新址、張子儒於四月十一日致電予陳旻暘時，直接發問「眼鏡（稱陳旻暘），舊的可以先弄個三天嗎？」探詢可否在（中山一路）原址經營賭場事宜、四月十六日陳旻暘以電話約張子儒「在上次那裡」見面、四月二十二日賭場業者盧明輝再三向張子儒確認是否已沒問題，張子儒表示等一下跟「他」見面沒問題，嗣後回報林睿霖、盧明輝都處理好，陳旻暘自承當日二人確有見面、同年四月二十四日賭場果開始營業，張子儒、林睿霖證稱期約、交付賄賂之情節，與其他事證互核相符。⑵卷附蘆洲分局九十九年六月一日函暨檢送之「員警出入及領用槍彈無線登記簿」之登載內容，尚難逕認陳旻暘九十六年四月二十四日當日之實際行蹤，且陳旻暘縱依規定須擔負值日勤務不得外出，惟實務上亦有便宜行事臨時外出之情形，參諸蘆洲分局至張子儒證述交付賄賂地點（蘆洲區中山一路與集賢路口附近）之往返距離、交付賄賂之時間，陳旻暘於九十六年四月二十四日下午短暫外出自張子儒收受賄賂款項後返回蘆洲分局，亦合事理，尚難以其任蘆洲分局正值勤務而為有利之認定。又蘆洲分局函送之「潘天財竊盜、劉俊明毒品暨偽造貨幣及李佳玲住宅竊盜」等案件卷宗資料，因上揭案件之偵辦期間，均在張子儒所證交付賄款予陳旻暘日期之前，亦不足為陳旻暘有利之認定。復就上訴人等否認犯行所為各項辯解，如何均不足採信，亦據卷內訴訟資料詳為論述、指駁。因而認定上訴人等確有本件共同違背職務收受賄賂之犯行。並非以行賄者即證人張子儒、林睿霖之指證為唯一之證據。所為論斷，核無違悖客觀存在之經驗法則、論理法則，亦無理由不備之違法。

（四）刑法關於正犯、從犯之區別，係以主觀犯意及客觀犯罪行為為其判斷標準，凡以自己犯罪意思而參與犯罪，無論所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件依原判決所認定之事實，朱添福與賭場業者張子儒於接續聯絡之後見面，再介紹陳旻暘予賭場業者，並清楚交代張子儒「以後就跟陳進城聯繫就可以了」，已有行賄、收賄而不為取締以包庇賭場之意思合致，其後上訴人等在收受賄賂之犯意聯絡下，雖推由陳旻暘與張子儒接洽及出面收受賄款等事宜，朱添福仍屬違背職務收受賄賂之共同正犯，而非僅止於犯罪構成要件以外之幫助行為，原判決因而論以共同正犯，經核於法洵無違誤。（五）貪污治罪條例第四條第一項第五款公務員對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪。其要求、期約或收受，係屬三種不同階段之犯罪行為態樣。所謂「要求」，乃向相對人索求交付之單方意思表示，不論明示或暗示、直接或間接，一經要求，罪即成立，更不問相對人允諾與否；而「期約」者，固不以賄賂或不正利益之金額、數量或內容已經確定為必要，只須行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利益之意思表示已達合致，犯罪即屬成立，如僅嗣後尚未收受者，仍應就其前階段之行為，論以期約賄賂或不正利益罪；至於「收受」，則係由相對之一方交付，並由他方之公務員受領者而言，至是否果因收受賄賂而為違背職務之行為，對已成立之收受賄賂或不正利益罪亦難認有何影響。依原判決之認定，上訴人等與張子儒間約定，收取賄賂而不予取締張子儒等經營之賭場，其後果由陳旻暘出面收受張子儒交付以七日為一期、每日三萬元計算之賄款二十一萬元，其等共同收受賄賂之犯行即已成立，縱於收受賄賂後翌日（九十六年四月二十五日）凌晨張子儒等經營之賭場即遭新北市政府警察局刑事警察大隊搜索查獲，上訴人等自已無從履行違背職務之行為，然與本件犯罪之成立無涉，亦不影響本件收取之賄款為二十一萬元之判斷。原判決未適用貪污治罪條例第十二條第一項以所得在五萬元以下之規定減刑，顯無違法可指。（六）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，為法院認定事實與適用法律之基礎者而言。原審以上訴人等違背職務收受賄賂事實已臻明確，而未再傳喚林文欽到庭及調查案發時○○區○○○路○號附近所設之咖啡廳為無益之調查，核無上訴意旨指摘之違法。上訴人等以上及其餘上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對原審採證認事之職權行使，徒憑己見，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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