最高法院一○四年度台上字第一七六九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一七六九號

上訴人

吳建華

選任辯護人

林石猛律師

　　　　　　張宗琦律師

　　　　　　陳姿樺律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年四月十日第二審判決（一○三年度上訴字第七八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一六二六七、一九五０五、二二八八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人吳建華上訴意旨略稱：㈠上訴人不知秦義明（已歿）有攜帶槍枝，係至現場看見秦義明拿出槍後始知悉此事，就攜帶槍枝之事並無犯意聯絡；另胡昭安亦證稱，秦義明在車上祇說他身上有帶東西而已，「東西」為代名詞，依一般經驗及論理法則，上訴人無法僅憑「東西」一詞即知悉秦義明所帶者為何物，更無法預見或認知該東西為槍枝或準備犯案之兇器。原判決認定上訴人知悉秦義明攜帶槍枝，應負共同犯攜帶兇器強盜罪，有適用法則不當及判決理由不備之違法。㈡上訴人於歷審均稱係遭秦義明威脅而拿取被害人黃玉玲之手機、皮包，胡昭安亦於第一審證稱秦義明叫上訴人拿手機時，上訴人好像有拒絕，且秦義明口氣聽起來會很兇，有用槍口揮動，叫上訴人去拿等語，顯見當時上訴人處於身體上、精神上不能抗拒之狀態。原判決認上訴人非遭秦義明之脅迫而拿取被害人之手機、皮包，有違反論理法則、經驗法則及判決理由矛盾之違法。㈢有殺傷力之槍枝必須與可供射擊使用之子彈結合，始足持以犯案而為刑法上之「兇器」。原判決既認定上訴人所攜帶槍枝內之子彈為無殺傷力之子彈，則上訴人所攜帶之槍枝即非兇器，原判決認上訴人共同犯攜帶兇器強盜罪，同屬違法云云。

三、經查：

㈠、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。本件原審綜合證人黃玉玲、秦義明、胡昭安分別於偵、審中之供述，卷附監視錄影器翻拍畫面照片、贓物認領保管單、和解書及內政部警政署刑事警察局民國102年8月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書，暨扣於另案之改造手槍等證據，並審酌上訴人坦承其與秦義明、胡昭安等人分別以口罩、安全帽、帽子等物遮掩面貌，而於原判決事實欄一所示時地，由秦義明向黃玉玲出示其所攜帶之槍彈，並由胡昭安將黃玉玲帶至廁所看管，嗣秦義明命其找尋外號「達仔」之男子不遂而欲離開之際，秦義明又指示其取走黃玉玲所有置於辦公桌上之行動電話，惟其除取走行動電話外，另將黃玉玲所有置於辦公椅上之黑色手提包（內有現金新台幣一萬元及郵局、土地銀行、高雄銀行之提款卡，暨健保卡、駕駛執照、行車執照、印章等物）亦一併取走等情，詳加研判，乃認定上訴人有原判決事實欄一所載共同攜帶兇器強盜之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人以共同犯攜帶兇器強盜罪（累犯），處有期徒刑七年二月，並將上述改造手槍諭知沒收。皆已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，且非僅憑上訴人之單一自白，即為其不利之認定，揆之上開說明，自不能指為違法。

㈡、本件有關秦義明於原審中翻異，所為上訴人事先不知其攜帶槍枝云云，如何為事後迴護上訴人之詞；及上訴人如何有不法所有之意圖，且非受秦義明脅迫始取走黃玉玲上揭行動電話及手提包等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第七至一一頁，理由三之㈢至㈤），查無理由矛盾之違法及違反證據法則可言。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，已與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。且秦義明除於偵查中陳稱：「在車上的時候，我告訴他們說，如果有什麼狀況的時候，我這邊有帶一把槍防身」等語（見偵一卷第一五七頁），更於第一審時證稱：「（問：開車到達時，你有跟胡昭安、吳建華說你身上有一把槍要防身？）是，若有什麼事情沒關係，我這邊有帶槍防身。」等語（見第一審卷二第一○六頁），益見上訴人知悉秦義明持有槍枝，並有共同攜帶槍枝強盜之犯意聯絡。另黃玉玲於第一審證稱：「我有聽到當中有人說把手機拿走這段話。我聽到的狀況是，……，他叫另一個（即上訴人）進去辦公室找人，然後叫他順便把桌上的手機帶走。……進去拿手機之人當時沒有說他不要，……直接去拿。」等語（見第一審卷二第八六至九二頁），尤難認上訴人之強盜行為係受秦義明脅迫所致。則原判決認上訴人有上述攜帶兇器強盜之犯行，於法並無違誤。

㈢、刑法上以攜帶兇器為犯罪之加重條件者，其所謂「兇器」，種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且祇須行為時攜帶兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。上訴人所攜帶共同犯強盜罪之改造手槍係換裝土造金屬槍管而成，既經鑑定認有殺傷力，在客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬足以傷害人生命、身體之兇器。原審因認上訴人所為，係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款加重之情形，應依同法第三百三十條第一項論以攜帶兇器強盜罪，所為論斷，要無違背法令之情形。

四、其餘上訴意旨徒就原審採證認事之職權行使，及判決內明白論斷之事項，任憑己見漫為指摘，並為單純事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。依上說明，應認上訴人之上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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