最高法院一○四年度台上字第一八五一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一八五一號

上訴人

李慶廉

選任辯護人

紀亙彥律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年二月三日第二審判決（一０三年度上訴字第三二七四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第二０一七三、二二七三０號、一０三年度偵字第一三八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人李慶廉有原判決事實欄（下稱事實欄）二所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，共計二罪，各處有期徒刑七年八月，應執行有期徒刑九年，並諭知相關從刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠法院不得就未經起訴之犯罪審判；除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百七十九條第十二款，分別定有明文。又犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書犯罪事實欄之記載為準；起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，除與起訴之犯罪事實具有裁判上或實質上一罪關係，基於審判不可分原則，而為起訴效力所及者外，不得認為已經起訴。再刑事訴訟法第三百條規定，科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指在不擴張及減縮原起訴犯罪事實之原則下，於不妨害基本社會事實即「事實同一」

之範圍內，亦即不必變更起訴之犯罪事實，得自由認定事實，適用法律而言。至於偵查檢察官與事實審法院各自就卷內證據資料斟酌取捨，而為截然不同、各自獨立甚至完全互不相容之認定者，核屬各自判斷正確與否之事項，不得即認「事實同一」，逕就未經起訴之犯罪事實為裁判，而置原起訴之犯罪事實於不顧。原判決認其所認定與起訴之犯罪事實，雖非全然一致，然仍屬「事實同一」之範圍為由，得以逕行認定事實，適用法律，固於理由中說明：法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害「事實同一」之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。

所謂「事實同一」，並非全部事實均須一致，而係以基本社會事實是否相同為判斷基準，若基本社會事實相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於事實之同一性並無影響。原判決所認定與起訴之犯罪事實，基本社會事實均有多次交付毒品予潘朝麟之外觀，以及向潘朝麟收取價金，所差異者僅在交付者係出於自身營利意圖，或者便利收受者販賣，且參與行為之人均為上訴人與潘朝麟，毒品之種類、數量、價金等重要因素復大致相同，基本社會事實難謂不同等語（見原判決第三、四頁）。惟卷查本件訴書犯罪事實欄一、㈡就原判決關於認定上訴人共同販賣第二級毒品予潘朝麟部分係記載：「李慶廉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，非經主管機關許可，不得販賣之，且亦明知潘朝麟有販賣第二級毒品之情事，竟仍基於『幫助』潘朝麟販賣第二級毒品之犯意，於民國一０二年『七月』間起，以由李慶廉出資新台幣（下同）『二十萬元』、潘朝麟出資『十萬元』之模式，『多次』合資向姓名年籍不詳之人購入約『半公斤』之甲基安非他命，藉此『幫助』李慶廉（按應係潘朝麟之誤）降低所購入毒品之成本以提高販賣毒品利潤，並暫代潘朝麟保管毒品。嗣潘朝麟再基於販賣第二級毒品之犯意，自一０二年『六月』起，多次利用門號０九八九九一七四三五號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號等行動電話作為聯絡工具，於如附表（按指起訴書附表）所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與如附表所示之人」；原判決則認定：「李慶廉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱第二級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號『月亮』之成年逃逸外勞，『共同』基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一０二年七月二日晚間十時六分四十二秒與潘朝麟通話之際，以『二萬元』價格販售『半兩』甲基安非他命予潘朝麟。隨於同日晚間十時十分十九秒後某時許，潘朝麟即前往李慶廉位在桃園縣蘆竹鄉（現改制為桃園市○○區○○○路○○號一樓之四租屋處向『月亮』拿取『半兩』甲基安非他命，以及交付價款予『月亮』。

李慶廉復於一０二年七月四日下午五時五十分五十六秒前某時許，基於和綽號『月亮』之成年逃逸外勞共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以『二萬元』價格販售『半兩』甲基安非他命予潘朝麟，李慶廉並委由有犯意聯絡之『月亮』幫忙分裝。旋於同日晚間七時四十三分十五秒後某時，潘朝麟前往李慶廉前揭租屋處向李慶廉拿取『半兩』甲基安非他命，並交付款項予李慶廉」，亦即起訴書係記載上訴人自一０二年「七月」間起，基於「幫助」潘朝麟販賣第二級毒品之犯意，「多次」以與潘朝麟一起合資「三十萬元」之模式，向不詳姓名、年籍者購入重量約「半公斤」之甲基安非他命俾壓低成本提高利潤之方式，「幫助」潘朝麟販賣甲基安非他命予起訴書附表所示之人等詞；原判決則認定上訴人與「月亮」共同於「一０二年七月二日」、「一０二年七月四日」，分別販賣「二萬元」重量約「半兩」之甲基安非他命予潘朝麟等情。則起訴書與原判決就上訴人係基於「幫助」或「共同」販賣第二級毒品之犯意，以及上訴人幫助或共同販賣第二級毒品之時間、次數、金額、數量、交易方式（上訴人係與潘朝麟合資向他人購買再由潘朝麟自己販賣予起訴書附表所示之人或上訴人自行販賣予潘朝麟）、（販入、賣出）交易對象等攸關上訴人基本犯罪事實重要行為態樣之事項，均截然不同且差異極大。原判決猶以原判決所認定與起訴之犯罪事實，均有多次交付毒品予潘朝麟之外觀，以及向潘朝麟收取價金，所差異者僅在交付者係出於自身營利意圖，或者便利收受者販賣，且參與行為之人均為上訴人與潘朝麟，毒品之種類、數量、價金等重要因素復大致相同為由，逕認兩者「事實同一」，核與卷內訴訟資料未盡一致，已不無可議。又偵查檢察官主要係審酌卷附潘朝麟於檢察官訊問時以被告身分所為供述或以證人身分具結所為證述（包括潘朝麟係分別於一０二年七月二日、四日、五日，直接向上訴人購買半兩或一兩甲基安非他命，或其係與上訴人合資購買甲基安非他命價錢比較便宜，並有暫放在上訴人處等情之不同說詞，見一０二年度他字第七三二二號卷三第一一九至一二一頁、第二一七頁）、上訴人於檢察官訊問時之供述（上訴人係與潘朝麟合資三十幾萬元一起購買甲基安非他命，並未從中賺錢。上訴人未販賣甲基安非他命予潘朝麟，但知道潘朝麟在販賣等情，見一０二年度他字第七三二二號卷三第一三三、一三四頁）及潘朝麟於「一０二年七月四日下午五時五十分五十六秒」以行動電話傳送予上訴人之簡訊（請上訴人轉達「月亮」協助分裝甲基安非他命，見一０二年度他字第七三二二號卷一第六五頁背面），不採潘朝麟所稱其係向上訴人購買甲基安非他命情節，因而認定上訴人係「幫助」潘朝麟販賣甲基安非他命予起訴書附表所示之人等情（見起訴書「證據並所犯法條」欄一、證據清單暨待證事項編號一及四）；原判決認定上訴人係與「月亮」共同販賣甲基安非他命予潘朝麟，除潘朝麟於第一審證述其於一０二年六、七月至同年

十一、十二月間，多次向上訴人購買半兩或一兩甲基安非他命等情（與上述潘朝麟於檢察官訊問時所為其中一種說法雷同，見第一審卷一第二一六至二二二頁）外，與檢察官所審酌卷內證據資料（見原判決第七至一四頁），可謂大致相同。是起訴書犯罪事實欄有關上訴人犯罪事實之記載，是否純屬偵查檢察官斟酌卷內相關證據資料而與原判決為完全不同亦即各自獨立之事實認定？

原判決所認定與起訴之犯罪事實有無「事實同一」？尚非全無疑義。原判決未能就此深入調查、審究，並進一步為必要之論敘說明，即不採上訴人所為有關原判決認定之犯罪事實未經起訴不得逕行審判之抗辯，遽認原判決所認定與起訴之犯罪事實，無礙於犯罪事實之同一性，可以自由認定事實，適用法律，致上訴意旨執以指摘，依上述說明，難謂適法。㈡本件起訴書記載之犯罪事實及所犯法條，係認上訴人「幫助」潘朝麟販賣甲基安非他命而犯販賣第二級毒品罪（見起訴書第二、六頁）；第一審判決則認上訴人與「月亮」就事實欄二所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應成立販賣第二級毒品罪之共同正犯等情（見第一審判決第二六頁），第一審判決所適用之法條，已由起訴書所指刑法第三十條第一項變更為同法第二十八條，且第一審判決理由說明係於不妨礙「事實同一」之範圍內，自由認定事實，適用法律（見第一審判決第七、八頁），自應依刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官所引應適用之法條（本院三十年上字第一五七四號判例參照）。第一審判決漏未敘明應變更起訴法條意旨及引用刑事訴訟法第三百條之規定（見第一審判決第二七、三五頁），有欠允當。原判決未加糾正，仍予維持，同有未洽。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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