最高法院一○四年度台上字第一八八七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一八八七號

上訴人

曾慶勇

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年二月十七日第二審判決（一○三年度上訴字第三三四七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○三年度偵字第三○六○、三二五一、三八○五、三八○六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有其判決事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈣所載單獨販賣第二級毒品甲基安非他命九次、轉讓禁藥甲基安非他命二次、共同販賣第二級毒品甲基安非他命一次等犯行明確，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品九罪、轉讓禁藥二罪、共同販賣第二級毒品一罪，販賣第二級毒品部分均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，分別處如其判決附表（下稱附表）一、二所示之刑，主刑部分分別定其應執行刑為有期徒刑七年（販賣十罪部分）及五月（轉讓禁藥部分）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、本件上訴意旨略稱：轉讓甲基安非他命部分，應依刑法第二條之規定從輕適用毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，原判決卻適用較重之藥事法第八十三條第一項之規定，其適用法則顯有不當。又上訴人就本件犯罪自始至終均坦白認罪，符合刑法第五十九條規定，原判決未依該規定減輕其刑，及未依刑法第五十七條規定，從輕量刑，均有適用法則不當之違誤等語。

三、惟查：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得持有或販賣；又按第二級毒品甲基安非他命等成分均屬甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署民國七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告，為有效管理甲基安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。而藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第八十三條第一項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為六月以上，五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金相較後，以藥事法第八十三條第一項之法定刑為重。又除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項規定之一定數量，或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為重法，自應優先適用藥事法處罰。故上訴人所犯罪事實一㈡、㈢即附表一編號10、11所示，轉讓具有禁藥性質之第二級毒品甲基安非他命微量供證人曾文憲、范姜鈞與施用，並無證據證明已達淨重十公克以上，揆諸前揭說明，此部分所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪（原判決第十頁）。本件就上訴人轉讓甲基安非他命部分犯行，原判決以違反藥事法第八十三條第二項規定論處，核無不當，上訴意旨認為僅應成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪云云，尚非正確，自不得資為合法之第三審上訴理由。㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。原判決審酌上訴人所犯如附表一編號1至9、附表二等之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行共有10次，且於附表一編號1至6各次販賣毒品數量分別為1兩、1兩、1兩、半兩、半兩、1兩，與一般小額零星販賣者所販售之數量輕微有間，另證人即同案被告周宏興向上訴人購買甲基安非他命後亦有再轉手出賣予他人牟利，業據周宏興於警詢及偵訊陳述在卷（一○三年度偵字第三○六○號卷第三十三頁、第四十九頁），上訴人儼然為販賣毒品之中盤商，與小額零星販賣者，或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者相較，其對社會所造成之危害非輕，在客觀上並無足以引起一般人之同情，顯堪憫恕之處而有情輕法重之情；況本件既已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，就上訴人所犯販賣第二級毒品十罪，均減輕其刑，於減輕其刑後，尚無縱處以法定最低刑度之有期徒刑三年六月猶嫌過重之情形等語（原判決第十二頁）。已就上訴人之犯罪原因及環境詳敘所憑理由，而未依刑法第五十九條規定酌減其刑，核屬原審裁量權之適法行使，尚無違法，上訴意旨相關指摘仍非適法之第三審上訴理由。㈢按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。是刑罰之量定，係為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。本件原判決審酌第一審量刑時，已依上揭規定，以上訴人之責任為基礎，就其犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀詳為審酌，並敘明其理由，核無逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，是認第一審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖，從而亦無量刑過重之情形，因而維持第一審之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，亦非合法之第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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