最高法院一○四年度台上字第二七四七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二七四七號

上訴人

莊盛和

選任辯護人

盧永盛律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年六月十八日第二審判決（一０四年度上訴字第二二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第一一０九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人莊盛和於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，佐以鑑定機關內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）實施鑑定之人高建成於原審所為陳述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）二所述現場照片、鑑定書等可稽，暨原判決附表編號一所示改造手槍一支（含彈匣一個，下稱扣案改造手槍），扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：刑事警察局僅以「檢視法」及「性能檢驗法」而未以「動能測試法」即實際試射進行鑑定，不能證明扣案改造手槍具有殺傷力云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人有理由欄三、㈣所述犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高等法院被告（莊盛和）前案紀錄表足憑。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑。因而維持第一審論上訴人以未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪（累犯），處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣五萬元，及諭知相關之從刑與罰金易服勞役之折算標準之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：㈠警方未經上訴人同意，即於夜間搜索位在台中市○○區○○○路○○號之上訴人住處（下稱上訴人住處），不符刑事訴訟法第一百四十六條第一項、第二項有關夜間搜索之規定，核屬違法搜索。故警方違法搜索所得之扣案改造手槍，應不具證據能力。原判決認為扣案改造手槍，並非實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序所取得，具有證據能力，並據以認定上訴人犯罪事實，於法不合。㈡扣案改造手槍放置在上訴人住處前方廢棄冷凍庫多年，其槍管已經生鏽，彈匣與槍管可裝填子彈之直徑不一，根本無法擊發，不具殺傷力。刑事警察局僅以「檢視法」及「性能檢驗法」而未以「動能測試法」即實際試射進行鑑定，不但立場偏頗，而且所得鑑定結果不足採取。原審未能進一步調查明白，即遽為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡之違法。㈢上訴人係於警方搜索無著時，自行帶領警方前往廢棄冷凍庫內取出扣案改造手槍，應屬自首。至於雖有人具名向警方檢舉上訴人持有槍枝，惟倘無扣案改造手槍佐證，仍無由證明上訴人寄藏扣案改造手槍，應無礙於上訴人成立自首。原判決認為上訴人不成立自首，並無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段及刑法第六十二條前段規定之適用，應有違誤。㈣寄藏槍枝應係犯罪狀態而非犯罪行為之繼續，又寄藏槍枝應以寄藏行為終了時，是否在另案受有期徒刑執行完畢後五年以內，作為判斷之基準（最高法院八十一年度台上字第六八一號、一００年度台非字第一八五號判決參照）。原判決認為上訴人寄藏扣案改造手槍係繼續犯，因而論以累犯，自屬違背法令云云。

經查：㈠上訴意旨既陳稱扣案改造手槍係由上訴人「自行」帶領警方在上訴人住處前方廢棄冷凍庫內取出等情（此與上訴人於警詢之供述相符，見警卷第二頁背面），則扣案改造手槍並非警方搜索上訴人住處所取得，不論警方於夜間搜索上訴人住處之程序是否適法，無礙於扣案改造手槍具有證據能力。原判決認定扣案改造手槍具有證據能力，並據以認定上訴人犯罪事實，自屬於法無違。況稽之卷內資料，上訴人於原審並未抗辯扣案改造手槍係警方違法搜索取得之證物，不具證據能力，於提起第三審上訴始據此抗辯，難認係上訴第三審之適法理由。㈡關於「非制式」槍枝殺傷力之鑑定，刑事警察局考量鑑定之正確性與公正性，參酌國內、外相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，採行專業領域內共同認可與符合普遍接受原則之鑑定方法與程序即「性能檢驗法」。如「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定後，發現槍枝材質或性能上具有「相當之瑕疵」，足以影響有無殺傷力之判斷，並有「適用之子彈」時，始再以「動能測試法」

進行鑑定。原判決採取刑事警察局以「檢視法」、「性能檢驗法」而未以「動能測試法」即實際試射進行鑑定所得結果，不採上訴人所辯扣案改造手槍已經生鏽及彈匣、槍管尺寸不合等情節，據以認定扣案改造手槍具有殺傷力，已援引包括高建成於原審之陳述等卷內證據資料，詳為敘明其得心證之理由（見原判決第三至九頁），核屬有據，係原審採證、認事職權之適法行使，難謂有上訴意旨所指調查職責未盡之違法。㈢原判決認為上訴人不成立自首，已引用證人即承辦警員王○○於第一審之證述、檢舉人詢問筆錄等諸多卷內證據資料，詳細說明所憑依據（見原判決第一０至一二頁）。上訴意旨僅泛指原判決違法，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明有何違法之情形，洵非合法之上訴第三審理由。㈣寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，就保管而言亦屬持有。雖持有係受寄之當然結果，不另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。故犯未經許可持有（寄藏）槍枝、子彈罪，前後持有（寄藏）行為係屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能予以割裂，持有（寄藏）行為若跨越另案有期徒刑之執行完畢前後，不能謂非於另案有期徒刑之執行完畢後再犯罪，仍應論以累犯。原判決認定上訴人所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，應論以累犯並加重其刑，已詳為敘明其論斷之理由（見原判決第一二頁），並無不合。至於上訴意旨所指本院八十一年度台上字第六八一號判決意旨，與其後本院八十八年十一月三十日八十八年度第八次刑事庭會議決議不符；本院一００年度台非字第一八五號判決意旨，側重在闡述持有（寄藏）槍枝行為終了時，係在另案有期徒刑之執行完畢後五年以內（持有行為開始時不在其內），應有累犯規定之適用，並未兼及另案有期徒刑之執行完畢係在持有（寄藏）槍枝行為繼續（亦即持有行為開始至終了）期間之情形，無由比附援引。上訴意旨據以抗辯寄藏槍枝係犯罪狀態而非犯罪行為繼續，又持有（寄藏）槍枝罪有無累犯規定之適用，應僅以持有（寄藏）行為終了時，是否在另案有期徒刑之執行完畢後五年以內，作為判斷之基準云云，不無誤會。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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