最高法院一○四年度台上字第二七六二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二七六二號

上訴人

楊敏全

選任辯護人

謝志嘉律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年五月十五日第二審更審判決（一○三年度重上更㈡字第一六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第二二三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人楊敏全被訴收受賄賂及隱匿犯罪所得、洗錢罪部分之判決，改判論上訴人以公務員共同犯貪污治罪條例不違背職務收受賄賂罪（牽連犯洗錢罪）；並就上訴人被訴隱匿犯罪所得部分，說明不另為無罪之諭知之旨。固非無見。

惟查：

一、依行為時之法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法時之效力兩大原則，行為之應否處罰，應以行為時之法律有無處罰之規定為斷。行為時之法律，如並無處罰之規定，依刑法第一條之規定，自不得因其後施行之法律有處罰規定而予處罰。洗錢防制法係於民國八十五年十月二十三日經總統公布全文十五條，並自公布後六個月起施行。因此，洗錢防制法係自八十六年四月二十三日起始施行。原判決所認定上訴人向不知情之前配偶張○珠借用花蓮市第一信用合作社○○分社00000000000000號帳戶，供游淵琛於八十六年二月二十日，在蘇澳地區農會，履行先前期約賄賂，匯款新台幣（下同）五十萬元至上開帳戶，作為交付酬謝上訴人協助處理加豐定置漁場徵收補償金之賄款部分。其行為係在洗錢防制法施行前，且依起訴書犯罪事實之記載，似未認此部分並犯有洗錢罪名。原判決就此部分併認係犯洗錢罪（見原判決第六二頁倒數第五至七行），自屬適用法則不當。

二、刑事訴訟法第三百七十條第一項前段「不利益變更之禁止」規定，對於檢察官為被告之不利益上訴，雖無適用，然須以檢察官之上訴有理由為前提，倘其上訴並無理由，仍有該規定之適用。

原判決認上訴人係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款公務員對於職務上行為收受賄賂罪、洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪。

即與第一審判決所適用之法條相同（雖第一審判決係認犯洗錢防制法第十一條第一項之洗錢罪，然此為修正後之條文之變動，其內容並無不同），而原判決所認定上訴人之犯罪情節，與第一審判決亦無不同。雖檢察官並提起第二審上訴，其上訴理由以上訴人之行為應係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，而指摘第一審判決違法（原審上訴審卷第一九、二○頁）。然原判決已於理由說明上訴人並非犯違背職務收受賄賂罪（原判決第七六至八四頁），認檢察官之第二審上訴並非有理由。依上開說明，本件既經上訴人提起第二審上訴，即仍有刑事訴訟法第三百七十條第一項前段規定之適用。乃原判決徒以檢察官對於第一審判決亦提起上訴，遽認量刑時不受刑事訴訟法第三百七十條第一項前段之限制（原判決第七二頁第七至十行），而諭知較重於第一審判決之刑。其法則之適用，難謂允當。

三、罪責原則乃無責任即無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，法律不得規定人民為他人之刑事違法行為承擔刑事責任。至於共同正犯之連帶性，係指不法連帶而責任個別，即任何共同正犯行為符合構成要件該當性及違法性之行為，皆視為各共同正犯之行為，而使各共同正犯（不管參與全部、一部行為或共謀共同正犯）均成立該犯罪。惟共同正犯各人之責任則應分別而論。不僅分別審酌刑法第五十七條所定之犯罪情狀，得為不同之量刑；即各共同正犯有各自之刑罰加重、減免事由，亦不相涉。對於「一部行為全部責任」不能望文生義，認為各共同正犯之責任亦均相同。而關於沒收之性質，有從刑說與保安處分說之爭。我國刑法雖明定沒收為從刑，惟仍不失保安處分之性質。違禁物，依第三十八條第二項，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，係基於保安處分預防再犯之特質而定，排除罪止一身之罪責原則之適用，即其適例。另供犯罪所用或犯罪預備之物，因犯罪所生之物（如偽造之幣券、有價證券等），亦有兼具保安處分以杜再犯之性質者。惟因犯罪所得之物，如賄款、賭博、妨害風化罪之抽頭款等，屬於刑罰而非保安處分，僅均屬針對行為人不法利得之對應措施，屬應報主義之產物，亦應有前述罪責原則之適用，此犯罪所得之物，縱認有遏止犯罪之預防作用，仍應排除因預防、矯治等目的，擅加諸行為人不相當之刑罰，縱刑法分則或特別法有追徵、追繳或抵償之規定，亦僅及於犯罪行為人。故共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當原則。從而，共同收受之賄賂，沒收或追徵，應就各人所分得之賄賂為之。本院七十年台上字第一一八六號⑵、六十四年台上字第二六一三號判例，及六十二年十月九日六十二年度第二次刑庭庭推總會議決議（五）、六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定（二）決議所示，對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考。此為本院最新統一見解。

原判決認定：上訴人於八十七年一月二十三日收受一百萬元之賄款後，提領八十萬元交與共同正犯趙火明（已死亡），另二十萬元則供己用等情。如果無訛，則上訴人此部分所得賄款為二十萬元，與之前於八十六年二月二十日收受之五十萬元，共計七十萬元，即應就此數額對上訴人宣告沒收。乃原判決就全部犯罪所得一百五十萬元（即包含共同正犯趙火明分得之八十萬元）對上訴人為追繳沒收之宣告，難謂妥適。

四、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決就其認定上訴人提領八十萬元交與趙火明使用部分，並未詳載所憑之證據。雖其於理由載稱上訴人供以：是分次以現金方式提領給趙火明，至於每次分別提領之金額有多少，我已記不清楚，但我前後總共交給趙火明現金八十萬元，另外二十萬元經趙火明指示，由我留用作為前後繼續追蹤酬謝金五百萬元之車馬費用云云；然原判決此部分之敘載，係在說明上訴人前後辯解矛盾不一，而不足採等旨（原判決第五○頁第二行至第五一頁第一八行），並未採上訴人之上開供述為證據。是原判決關於此部分之認定即屬無據，事實尚屬不明，此部分並經本院第一次發回更審指明，原審仍未予查究明白，並載明所憑之證據，即有判決不備理由之違背法令。

五、刑事妥速審判法第七條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。其所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。換言之，訴訟程序之延滯，必須屬於「被告個人事由所造成」者，始與前開規定相當。又繫屬之案件，因其事實、法律關係及案情繁雜，所需調查之人證、事證甚多，歷審法院為釐清犯罪經過以發現實質真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久，縱認法院無怠惰延宕之情事，亦不能認係被告之因素所肇致。即此種訴訟程序之延滯，並無可歸責於被告，對其迅速受審之權利不能謂無侵害。本件係於九十五年七月十二日繫屬第一審法院，迄原審判決時已逾八年，自應審酌上訴人是否有依該條規定減輕其刑之適用。原審就此雖以：尚難認法院審理有不當遲延致侵害上訴人受迅速審判權利之情，而認無刑事妥速審判法第七條應減輕其刑之適用餘地云云。然依原判決理由所列載本件審理遲延原因中所謂「貪污案件之本質及被告人數眾多」、「證據共通及防止裁判歧異」、「集中審理及覆審構造不得不然」、「綜觀本案訴訟卷證資料，檢視本案歷審訴訟進行時程及經過，檢察官之訴訟活動及法院審理方法」等節，縱認法院並無明顯可歸責之處，然亦不能認係屬可歸責於上訴人之事由。執此資以認定本件無侵害上訴人受迅速審判之權利，是否妥適？已非無疑。至於原判決所謂「被告供述重大變遷，致對應審理主軸產生變更」、「偵查及審理方針因被告行為受到誤導」、「被告方面擠牙膏式之訴訟活動策略」等節，似為上訴人辯護權之行使，能否謂係不當延滯訴訟？其因而延滯之期間若干？原審未為必要之說明，能否據而謂本件審判遲延即屬上訴人所肇致？亦非無商榷之餘地。

上訴意旨執以指摘，即非全無理由，且原判決之上述違誤，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又法院組織法第九十九條明定，訴訟文書應用中國文字，僅於供參考必要時，附記所用之外國語文。此乃國家主權宣示所在，不可不辨。故於裁判書中，援引他國法制或裁判意見，以供參考，強化論證，固無不可。然於我國法規已有明確規定，實務見解亦屬一致之情形，為期判決簡明，即無庸大量贅引與我國見解並無不同之他國裁判意旨之必要，尤以日本之控訴審、上告審替代第二審、第三審之敘述，更與法院組織法規定有違。案經發回，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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