最高法院一○四年度台上字第二八一四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二八一四號

上訴人

洪志龍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年六月三日第二審判決（一○四年度上訴字第二三七、二三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第一九三一一號、一○三年度毒偵字第一九二一號，追加起訴案號：同署一○三年度偵字第二三八八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人洪志龍有如原判決犯罪事實欄一㈠至㈦所記載先後七次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，罪證均為明確，因而撤銷第一審關於事實欄一㈠至㈦所示部分之科刑判決，改判論處上訴人如原判決附表編號1至7所示販賣第二級毒品七罪罪刑（均累犯，處有期徒刑）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人否認事實欄一㈢部分之犯行及其所辯認非可採，亦予論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：

㈠原判決未依證人即購毒者彭至成、曲兆祥、李家陞等人於偵查中陳述時外部附隨之環境或條件，詳敘採用其等審判外陳述之理由，即認其等之供述具證據能力，與證據法則相悖，並有理由不備之違法。㈡就事實欄一㈢部分，證人曲兆祥於偵查中證稱：伊要找上訴人買新台幣（下同）一千元的甲基安非他命，這次有買到，在上訴人家外面的路邊交易，當場將現金一千元交付等語，核與其在第一審審理時證述：那天伊有向上訴人討毒品，但是上訴人沒有給；確實沒有購毒的事情，是警察很兇，叫伊配合等語前後不一矛盾，有重大瑕疵，警詢時疑遭警不法誘導、干擾。且其與上訴人有債務糾紛，不能排除挾怨報復。另上訴人與證人曲兆祥於民國一○三年五月十五日共有二次通話，依通聯內容，主要是證人曲兆祥要向上訴人拿回平板電腦，並非購買甲基安非他命。有關此部分之補強證據質、量均非充分，原判決依證人曲兆祥前後不一之證詞及籠統含混之證據資料，認定上訴人有此部分犯行，實屬率斷，有違證據法則。㈢上訴人犯後坦承犯行，並配合檢警積極查緝上手，已有悔意，態度甚佳，上訴人所為非無可憫恕之處，情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，原判決未斟酌適用刑法第五十九條，並非允洽。㈣請求再行傳喚證人即購毒者曲兆祥，及另一曲兆祥不詳姓名之朋友為證，以明事實等語。

四、惟查：

㈠刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。原判決業已詳述，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上未違法取供，可信度極高，且證人彭至成、曲兆祥、李家陞等人於偵查中所為證言，業經具結，上訴人及原審辯護人均未釋明上開三位證人於偵查中之陳述有何「顯不可信之情況」，斟酌客觀之外部情狀，難認有何顯不可信之情狀，而認其等於偵查中之證述均有證據能力。經核尚無違反證據法則，亦無理由不備之違法。況上訴人及原審辯護人於原審就證人彭至成、曲兆祥、李家陞於偵查中之陳述，均已明示不爭執證據能力（見原審卷第一○八頁背面、第一五○頁）。上訴意旨㈠執此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

㈡採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。。再者，施用毒品者，關於毒品來源之陳述，固須有補強證據擔保其真實性，始得作為判斷之依據。所謂補強證據，指除該證言或陳述外，其他足以證明該項證言或陳述所述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，不以事實之全部為必要，只須因補強證據與其他證據相印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決就事實欄一㈠、㈡、㈣至㈦部分，係依憑上訴人之自白及證人即購毒者彭至成、曲兆祥、李家陞相符之證詞，並以上訴人與證人彭至成、曲兆祥、李家陞電話之通訊監察譯文及扣案電子磅秤、分裝夾鏈袋及行動電話為佐證，並說明證人彭至成於第一審審理時就事實欄一㈡所為未與上訴人會合之證詞係迴護上訴人之詞，不足憑採。綜合相關卷證，認上訴人此部分之自白確與事實相符，而堪認定。另原判決有關犯罪事實欄一㈢部分，係綜核上訴人於第一審及原審審理中坦承曾於事實欄一㈢所載時間，以電話與證人曲兆祥聯絡後會面；證人曲兆祥有來找伊，想跟伊購買毒品；見面後有交付物品，曲兆祥有交付其一千元等各情，認與證人曲兆祥於偵查及第一審審理中證稱確有於該日向上訴人購買一千元之甲基安非他命等情相符，且有上訴人與證人曲兆祥於前揭時間所為對話內容之通訊監察譯文為憑。並敘明證人曲兆祥為警查獲之初，即陳明其上手之一係綽號「阿龍」之上訴人，參以上訴人於警偵中亦直承伊與曲兆祥沒有仇恨或糾紛，交情不錯等語。衡情，證人曲兆祥無捏詞誣陷上訴人之必要，而認其上開證詞可採。復說明，證人曲兆祥於第一審作證時，距離案發之日已七月有餘，記憶不如偵查時清晰，部分經過，未及想起，亦屬常情。另就上訴人所辯該日伊交付予曲兆祥之物係平板電腦非毒品云云，認說詞前後反覆，不足採信，而證人曲兆祥就此部分附和之詞，亦無足憑採等情。俱憑卷證資料逐一審認、說明甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。關於證人曲兆祥偵審中稍有不一之證詞，原判決已詳予勾稽，說明取捨之理由（見原判決第二一頁至第二六頁），其警詢供述並未採為認定犯罪事實之依據。且原判決認定上訴人有事實欄一㈢之犯行，並非僅憑曲兆祥之證言，尚依據上訴人上開部分自白、上訴人與證人曲兆祥之通訊監察譯文等證據資料，參互佐證，綜合判斷，並非無補強證據，上訴意旨㈡係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，難謂係適法之第三審上訴理由。

㈢刑法第五十九條犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，屬法院裁判得依職權自由裁量之事項，當事人不得以法院未適用刑法第五十九條，而指為違背法令。上訴意旨㈢指摘原審未依刑法第五十九條規定而酌量減輕其刑，自非合法上訴理由。

㈣本院為法律審，無從為調查事實，上訴人請求再行傳喚證人曲兆祥及其不知名友人，亦非適法。其餘上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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