最高法院一○四年度台上字第三○三九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三○三九號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡永清

上列上訴人等因被告殺人等罪案件，檢察官不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年七月二日第二審判決（一０四年度上重訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第二二六０八號），提起上訴；被告蔡永清係原審依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告蔡永清有原判決事實欄（下稱事實欄）所記載之犯罪事實，因而維持第一審就殺害余○○部分，依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論被告以犯殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身；就殺害謝○○部分，論被告以犯殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，並均諭知相關之從刑，暨就所處無期徒刑及宣告褫奪公權終身部分，定應執行無期徒刑，褫奪公權終身之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人；前項情形，視為被告已提起上訴，刑事訴訟法第三百四十四條第五項、第六項分別定有明文。本件第一審判決就被告所犯殺人罪，共計二罪，係各處無期徒刑，褫奪公權終身，並諭知相關之從刑。檢察官不服第一審判決，提起第二審上訴；被告雖未提起第二審上訴，惟依刑事訴訟法第三百四十四條第五項、第六項之規定，第一審法院應依職權逕送原審法院審判，視為被告已提起第二審上訴，則原審之審判範圍，自應包括檢察官及被告所提起第二審上訴。又被告之辯護人在原審提出「刑事上訴理由狀」（記載上訴人蔡永清）及於審判期日一再為被告辯護略謂：懇請就被告所犯殺人罪，共計二罪，改判各處有期徒刑十五年，應執行有期徒刑三十年等語（見原審卷第三九至四一頁、第七０背面、第七一頁、第二三七頁背面）。乃原判決理由僅說明：檢察官上訴意旨指摘第一審判決未量處被告死刑不當，為無理由，應予駁回等語（見原判決第一三頁），而就被告所提起第二審上訴有無理由，完全未置一詞，等同於未予判決，顯有刑事訟法第三百七十九條第十二款已受請求之事項未予判決之違法。㈡就同一殺人之犯罪構成要件事實，以單一行為之數個舉動，於密切接近之時間、地點實行，以實現一個犯罪構成要件事實，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應屬接續犯。事實欄認定：被告基於放火燒燬現供人使用之住宅即高雄市○○區○○街○○○號房屋（下稱本件房屋）以殺害余○○之故意，在本件房屋之三樓、四樓放火燃燒後，適於四樓房間睡覺之余○○驚醒下樓查看，發覺被告放火而欲行逃離。被告見在本件房屋放火無法殺害余○○，乃承前同一殺人故意，以右手持用隨身攜帶之陶瓷水果刀一把（下稱水果刀），猛力多次戳刺余○○身體要害，致余○○傷重死亡。經警到場及時撲滅火勢，本件房屋並未燒燬等情。倘若無訛，被告係於密切接近之時間、地點，先後放火及以水果刀殺害余○○既遂，依上開說明，似屬接續犯，應僅論以一殺人（既遂）罪，而不必另論以殺人未遂罪。則原判決理由說明：被告以放火燒燬本件房屋之方式殺害余○○未遂，係犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，以及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告以一行為同時觸犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂、殺人未遂罪，應依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重之殺人未遂罪處斷。又被告放火殺害余○○未遂後，另持用水果刀殺害余○○既遂，係基於同一殺人犯意而「接續」實行殺人行為，其在前之放火殺人未遂犯行，應為在後之持用水果刀殺人既遂犯行所吸收，不另論罪，僅論以一殺人既遂罪等語（見原判決第一一頁），有欠允當。㈢事實欄已認定被告因謝岢彣目擊被告殺害余○○犯行，唯恐謝○○洩漏其事，乃另行萌生殺害謝○○之故意等情（見原判決第二頁）；理由欄卻說明被告係因謝○○目擊殺害余○○之事，且被告與謝○○平日相處不睦，才臨時起意殺害謝○○等語，並據為量刑之審酌事項（見原判決第一０、一二頁），前後不一，不無判決理由矛盾之可議。原判決之上述違誤，檢察官上訴意旨雖未指摘及此，而被告係經原審法院依職權送上訴，視為被告已提起上訴，且被告迄未提出上訴理由，惟既屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又事實欄係認定本件房屋為現供人使用之住宅（見原判決第一頁），理由欄則說明本件房屋屬現有人所在之建築物（見原判決第五頁），未盡一致；理由欄有關「屏東縣林邊鄉○巷○號」之記載（見原判決第九頁），似漏載「成功路」，案經發回，併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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