最高法院一○四年度台上字第三○八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三○八三號

上訴人

蔡承旻

選任辯護人

何崇民律師

上訴人

呂明文

選任辯護人

張耕豪律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年七月十六日第二審判決（一○四年度上訴字第五八九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○三年度偵字第九○六七、一○八六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人乙○○、甲○○有原判決事實欄所載，與綽號「阿成」之成年男子共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，犯行明確，因而維持第一審論其二人以共同販賣第二級毒品未遂（均累犯）罪，各量處有期徒刑四年六月，併諭知相關沒收從刑之判決，駁回其二人在第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，俱有卷存資料可資覆按，形式上尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：

㈠乙○○部分：①乙○○為警逮捕當日，依警員黃耀陞所證及通聯譯文之內容，均無跡證顯示為現行犯。乙○○為警搜出毒品前，警察並未出示證件及詢問是否同意搜索，自願受搜索同意書係於作完警詢筆錄時才簽名，逮捕搜索程序已違反刑事訴訟法第一百三十條之規定及現行犯逮捕要件。是本件警調單位偵辦時，尚不知乙○○是否涉案，嗣行搜索時，乙○○已坦承扣案物品為甲基安非他命，核屬自首，原審認現場扣得之甲基安非他命有證據能力，量刑時復未審酌自首情狀，認事用法顯有違誤。②乙○○於民國一○三年十二月二十六日偵訊時已提出要指證上游黃建誠，檢察官卻未為偵查，請鈞院勘驗扣案毒品夾鏈袋之指紋即可證明。縱無減刑規定之適用，亦可作為其量刑之依據，原審對此卻未予調查，亦有理由不備，應調查證據未予調查之違法。

㈡甲○○部分：①甲○○係受乙○○委託，就乙○○欲販賣250 克甲基安非他命尋找買主，始代為聯繫友人黃呈督，由渠等自行商議，僅為居間聯絡之牙保行為。然因毒品危害防制條例就牙保行為並無處罰明文，檢察官亦僅起訴甲○○為幫助犯，原判決任意擴張販賣意涵，適用法規顯有錯誤。②乙○○為甲○○妹妹的乾兒子，甲○○為本件介紹行為並未收取任何好處，核與乙○○所供相符，僅囿於法律認識錯誤，認為此舉不違法，始同意為之。原判決卻認甲○○與乙○○、「阿成」並非至親，倘非有利可圖，豈願積極居中促成交易？認定甲○○主觀上有營利之意思，未採納乙○○有利於甲○○之證述。且甲○○於警詢中已供出毒品來源「阿成」為黃建誠，並帶同警方前往其住處，但警方迄未將其拘提到案，原審亦未依職權傳喚釐清爭點，原判決顯有應於審判期日調查之證據未予調查、判決未依證據，且理由矛盾、不備之違法。

三、惟查：

㈠按刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑，所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。又「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯」，為刑事訴訟法第八十八條第一、二項所明定。「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」，刑事訴訟法第一百三十條亦規定甚明。本件係警方依對甲○○所使用之行動電話進行線上通訊監察及所蒐情資，研判乙○○可能於一○三年九月二十八日晚間攜帶第二級毒品甲基安非他命欲與黃呈督在彰化縣鹿港鎮○○巷○○○○號之溫府王爺廟（即安宮）進行毒品交易，而前往溫府王爺廟埋伏，果當場逮捕駕駛甲○○車輛前來實行毒品交易之乙○○，並自其身上扣得持以交易之甲基安非他命二包，乙○○亦坦承上開犯行在卷，是警方早有相當證據，得為合理懷疑乙○○欲實行販賣毒品行為，而至現場埋伏查緝，足見警方以現行犯逮捕乙○○前，已發覺乙○○之犯罪，乙○○上訴意旨主張符合自首情事，自非依卷內資料為具體指摘之適法上訴第三審理由。再乙○○係在實行毒品交易過程中，為警依現行犯之規定予以逮捕，並實施附帶搜索，所行逮捕搜索程序於法無違。乙○○主張逮捕搜索不合法云云，如何不可採，業據原判決依據卷內資料詳予指駁說明，核無違誤。是上開搜索扣得之甲基安非他命自得為證據，乙○○上訴意旨仍執陳詞重為是否現行犯及有無自首之爭執，並非適法之上訴第三審理由。

㈡按現行刑法關於正犯、從犯之區別，實務上係以其主觀之犯意及客觀之犯行為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易數量、時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分過程，為該犯罪構成要件以內之行為。至行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮。查甲○○明知乙○○與「阿成」欲共同販賣第二級毒品甲基安非他命，而委由甲○○代尋買主，甲○○仍為渠等洽得買主黃呈督，依甲○○於一○三年九月二十八日下午二時十九分許，與黃呈督之行動電話通話內容所示，甲○○稱：「我朋友從大陸寄一些紫菜，剩差不多4分之1」、「寄一些給你」。經黃呈督同意後，甲○○再表示：「我叫他5、6點再去找你。」、「我叫那少年仔拿去…」等語，有上開通訊監察譯文在卷可稽（第一審卷第三四至三五頁）。又上開對話中所稱之「紫菜」即為毒品甲基安非他命之暗語、「4分之1」即為約250 公克、「少年仔」即指乙○○等情，亦據甲○○於偵查、第一審中自承在卷（一○八六九號偵卷第三三頁；第一審卷第十七頁），顯見甲○○與黃呈督商談內容已涉交易之種類、數量及交易之時地。而著手參與部分販賣行為，所辯僅係單純代「阿成」與黃呈督約定見面之時地，而未涉毒品交易內容，顯與卷內資料不符。是甲○○縱未約定自本次交易中獲利，亦不影響其與「阿成」、乙○○共同正犯之成立。況甲○○雖稱乙○○為其妹妹之乾兒子，然甲○○與「阿成」並非熟識，與乙○○間亦非至親，若非能從中獲利，當無可能如此積極促成此次毒品交易，甲○○具有販賣第二級毒品之營利意圖，要無疑義。原判決認上訴人等有販賣毒品營利之意圖，並就甲○○所辯如何不可採，已依卷證資料詳予指駁說明，核無違法。甲○○上訴意旨就此部分原審已詳加調查，論斷明白之事項再事爭執，任意指摘原判決有未依證據，且理由矛盾、不備之違法云云，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。

㈢甲○○為警查獲後，供出「阿成」為「黃建誠」（警卷第二十頁），警依上開情資，旋即調閱比對相關資料後，認有偵辦價值，乃依法報請所轄檢察官指揮偵辦，並監察黃建誠持用之手機門號，歷經三月餘無所獲而結案等情，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局一○四年六月十六日南一機字第0000000000號函可查（原審卷第一○一頁），業據原判決予以說明，此部分事證已臻明確，並無再調查之必要，上訴人等於原審均未聲請傳喚證人黃建誠，乙○○復從未供出毒品來源為「黃建誠」（一○八六九號偵卷第四五至四六頁），原審未再為無益之調查，難認有應調查之證據未予調查之違法。

㈣綜上所述，上訴人等之上訴意旨係對原判決已說明、論斷之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｑ