最高法院一○四年度台上字第三一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第三一六號

上訴人

李德治

選任辯護人

陳峰富律師

上訴人

周忠信

選任辯護人

王進勝律師

選任辯護人

顧立雄律師

選任辯護人

許文彬律師

上訴人

曾國光

選任辯護人

陳慧錚律師

選任辯護人

梁宗憲律師

選任辯護人

楊昌禧律師

上訴人

陳正光

選任辯護人

吳建勛律師

　　　　　　江雍正律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十月十六日第二審更審判決（一○一年度重上更㈡字第二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一○一八四、一一○四二、一一○四三、一一三八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人李德治、周忠信、曾國光、陳正光有如其事實欄所載之民國八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第三款犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人等所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍論處上訴人李德治、曾國光、陳正光經辦公用工程收取回扣罪刑（均處有期徒刑並褫奪公權），依修正前連續犯規定論處上訴人周忠信連續經辦公用工程、購辦公用器材收取回扣罪刑（處有期徒刑並褫奪公權），從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴人李德治上訴意旨略稱：㈠原判決以證人胡廷鴻、陳宏俊、羅旭輝、吳阿玠、陳胡素蘭均無誣陷上訴人李德治之動機、調查中之陳述出於自由意志、受詢問時上訴人李德治未在場而無人情壓力、未因作不利於上訴人李德治之陳述而獲取程序上或實體上之利益等情為由，認其等在調查中所為之陳述，均具證據能力。惟上開證人於調查中受詢問時，上訴人李德治並無在場可能，若因此即認其等在調查中陳述較為可信，無異直接容許證人在調查中之陳述必具證據能力；縱其等於調查中之陳述係出於自由意思，亦與審判中之自由陳述，並無高下之分，且其等與上訴人李德治無嫌隙之情形，在調查、偵查及審理各階段並無二致，若以此為由認定其等在調查中之陳述具較可信之特別情況，顯與刑事訴訟法第一百五十九條之二規定有違；又上開證人事後均經法院判處免刑確定，而獲有實體上利益，原判決此部分所為之說明，亦有適用法則不當及理由矛盾之違法。㈡原判決以證人羅旭輝所製作之工作日報表符合不間斷之特性，及證人羅旭輝無偽造工作日報表之動機為由，認該工作日報表有證據能力，然其理由與證人羅旭輝於第一審所證稱該工作日報表非即時觀察而製作等語、胡廷輝所證稱曾發現公司部屬以支付交際費向公司騙錢等語不符，有理由矛盾之違法。原判決復未調查證人羅旭輝製作工作日報表過程如何符合法律、準確、不間斷之特性，逕採為判決基礎，有調查未盡與理由不備之違法。㈢原判決以瑋漢體育設備工程股份有限公司（下稱瑋漢公司）之分類帳及轉帳傳票係該公司會計吳阿玠依其親自見聞或業務主管職務上告知之內容而登載，及其內容合於不間斷、有規律而準確為由，認該分類帳及轉帳傳票具證據能力。然此與證人吳阿玠在原審更一審所證述其係自行推測而記載分類帳及轉帳傳票之會計科目內容等語不符，亦與原判決理由另認該分類帳及轉帳傳票之記載未必準確之說明有異，有理由矛盾之違法。㈣原判決採用瑋漢公司八十二年七月十三日之轉帳傳票作為上訴人李德治有於八十二年七月十四日收受回扣之依據，然該日之轉帳傳票共有二份（即原判決所稱之Ａ、Ｂ傳票，下稱Ａ、Ｂ傳票），其會計科目之記載內容並非相同，原判決未調查Ｂ傳票之製作經過，逕以推論方式採用Ａ傳票為上訴人李德治不利之認定，復未勘驗證人胡廷鴻、陳宏俊、羅旭輝、吳阿玠、陳胡素蘭等五人之調查、偵查中之詢（訊）問錄音光碟，以查明詢（訊）問筆錄所載內容是否與錄音內容相符，即逕行認定上訴人李德治所主張之詢（訊）問筆錄內容與錄音光碟不符係屬無理由，有調查未盡之違法。㈤原判決理由就上訴人李德治有無與舶達企業股份有限公司（下稱舶達公司）業務員羅旭輝協議回扣所為之說明，前後矛盾。又原判決事實認定上訴人李德治與羅旭輝所達成有關回扣之協議內容，是以舶達公司標得高雄市立陽明國民小學（下稱陽明國小）體育設施改善工程為給付回扣之條件，然其理由卻又以上訴人李德治在上開工程之招標規範中，採用舶達公司產品規格為給付回扣之條件，其事實認定與理由說明顯有矛盾，有理由矛盾之違法。㈥原判決在無其他補強證據情形下，僅依屬對向性共犯即上開證人所為與卷證資料不符之供述，為上訴人李德治不利之認定，有違證據法則，且就上開證人所為有利於上訴人李德治之陳述，未說明不足採之理由，有理由不備之違法。㈦原判決認定上訴人李德治所收受之回扣比例為工程款5%，然此與原判決所引之證人陳宏俊、羅旭輝所證稱該回扣比例係調查人員自行核算，並非事實上有此比例等語不符。又原判決已依陽明國小函送之付款明細，說明上訴人李德治三次所收受之款項，均與本件工程款間無一定比例關係，復又認上訴人李德治所收受之款項與本件工程款間具一定比例關係，有理由矛盾之違法。㈧貪污治罪條例第四條第一項第三款之收受回扣罪，以行為人利用職務上不正行為索取回扣為前提。原判決既認李德治所經辦本件之工程，並無不正行為，惟仍認上訴人李德治有收取回扣行為，有適用法則之違法等語。上訴人周忠信上訴意旨略稱：㈠原判決以證人胡廷鴻、陳胡素蘭、陳宏俊、羅旭輝及吳阿玠等五人接受調查員詢問時，「均未據表示有何足以影響其本於自由意志而陳述之事實限制」等情為由，推認其等於調查中之陳述確有較可信之特別情況，而具證據能力，係混淆「任意性」與「特信性」二者概念；復以上開證人供述內容係「有利」或「不利」於上訴人周忠信作為判斷其等於調查中之陳述是否具有較可信之特別情況，有適用刑事訴訟法第一百五十九條之二規定不當之違法。㈡證人羅旭輝所製作之工作日報表，係針對個別客戶所為之分析報告，且非逐日記載，不具「例行性」、「機械性」與「連續性」，而該日報表中「建議事項」一欄，乃證人羅旭輝以外之人所加註之個人主觀判斷意見；又依證人吳阿玠之陳述內容，其所製作之分類帳及轉帳傳票，係僅憑證人陳宏俊之口頭說明而記載，從未取得會計憑證，顯與商業會計法及一般公認會計原則有重大扞格，而無從擔保該分類帳及轉帳傳票之特信性，該工作日報表、分類帳及轉帳傳票，均與特信性文書之要件不合，原判決仍認該工作日報表等文書具證據能力，有適用證據法則不當之違法。㈢本案之工程、採購發生在政府採購法公布施行前，自無從適用該法以認定上訴人周忠信是否具公務員身分，且高雄市立英明國民中學（下稱英明國中）「多功能活動中心球場專用跑道及小型劇場裝潢工程」、「第三期人工跑道興建及周邊設施、校舍充實工程」係委託蔡瑞益建築師負責設計、監造，再報請高雄市政府教育局核准，上訴人周忠信僅係基於校長職務而主持開標及後續核章付款等行為，與國家公權力作用無關，則上訴人周忠信所從事者是否符合法令所賦予之職務權限？並非無疑，原判決就此疑點未予調查釐清，逕認上訴人周忠信具備授權公務員身分，自屬理由不備。㈣原判決援用之瑋漢公司銀行帳戶來往資料、帳冊資料（即分類帳及轉帳傳票）及證人胡廷鴻、陳宏俊、羅旭輝、吳阿玠之證詞，為上訴人周忠信不利之認定，然上開證據僅能說明有金錢自瑋漢公司之帳戶流出，及證人陳宏俊將該金錢交予證人陳長義之事實，惟證人陳長義既否認有將前開金錢轉交予上訴人周忠信之事實，本件即無直接證據證明上訴人周忠信有收受回扣行為。又證人陳宏俊、羅旭輝屬貪污治罪條例第四條第一項第三款公務員經辦公用工程或購辦公用器材收取回扣罪之「對向犯」，其等證言具有較高之虛偽危險性，須有補強證據，始足以作為有罪判決之基礎。原判決在無其他補強證據情形下，僅憑證人陳宏俊、羅旭輝之自白、個人意見或推測之詞及衍生性傳聞文書，逕為上訴人周忠信不利之認定，有違證據法則與理由不備之違法。㈤貪污治罪條例第四條第一項第三款之公務員經辦公用工程或購辦公用器材收取回扣罪之犯罪態樣，乃同條例第六條第一項第四款圖利罪之特別規定，且以公務員有違背職務之行為而影響公共安全者為限。原判決既認上訴人周忠信經辦之本案各項工程並無任何舞弊、違背職務情形，又認上訴人周忠信該當收取回扣罪，有適用法則不當、理由矛盾之違法。㈥本件之「多功能活動中心球場專用地板及小型劇場裝潢工程」部分，係分由舶達公司、勳威實業有限公司施工。而證人羅旭輝在調查中證稱其回扣金額係依舶達公司承作部分計算等語，原判決仍以「工程總金額」計算回扣金額，惟未說明何以不採證人羅旭輝前揭證詞之理由，且縱依原判決所採之計算基礎及比例，所得出之金額，亦與其事實欄認定上訴人周忠信收取之金額不符，而有理由不備、矛盾之違法。原判決未調查上訴人周忠信是否成立刑度較輕之「職務上收受賄賂罪」，而非收受回扣罪，有調查未盡之違法。㈦上訴人周忠信在原審主張證人陳宏俊、羅旭輝、胡廷鴻於偵查中之證詞內容前後歧異、彼此矛盾，且與經驗法則有違，原判決未說明上訴人周忠信此部分之抗辯何以不足採，仍援用上開證人之證詞為上訴人周忠信不利之認定，有理由不備之違法等語。上訴人曾國光上訴意旨略稱：㈠本件瑋漢公司八十四年一月二十八日轉帳傳票共有二張（即原判決所稱之Ｃ、Ｄ傳票，下稱Ｃ、Ｄ傳票），其上所載之會計科目內容並非相同，原判決雖說明「前開傳票之正、副本經製作完成時，其內容事項原已經會計吳阿玠提領並完成交付供陳宏俊執行……緃令因決策者或當事人間另有約定其他交互或抵充之原因發生，並據以更改依原執行項目製作之傳票以代交付者，要均無礙於證人陳宏俊等人此前已將前開款項交付予被告曾國光之既成事實。」等語，為上訴人曾國光不利之認定；然證人陳宏俊、陳胡素蘭、吳阿玠、胡廷鴻在審理中分別證稱該傳票所載之款項並未送交上訴人曾國光，係轉還瑋漢公司向證人陳胡素蘭之借款等語；原判決亦未明確認定證人陳宏俊於何時將回扣新台幣二十五萬元交予上訴人曾國光，又如何認定Ｃ傳票係於回扣交付後才更改？又所謂「決策者或當事人間另有其他交互計算或抵充之原因發生」，其實際情況如何？認定之證據何在？均付之闕如；究竟該Ｃ傳票上之會計科目係何人刪除及其原因？與上訴人曾國光是否構成經辦公用工程收取回扣，至有關係，原審未予調查釐清審認，逕為上訴人曾國光不利之認定，有調查未盡之違法。㈡原判決以上訴人曾國光係於第一審法院審理七年後，才聲請傳訊證人陳耀宗為由，認證人陳耀宗所為有利於上訴人曾國光之證詞不足採信。惟本案檢察官於九十年七月十七日，對上訴人曾國光提起公訴後，上訴人曾國光已於九十四年七月十五日具狀聲請傳訊證人陳耀宗，原判決此部分所為說明與卷內資料不符，有理由矛盾之違法，並與經驗法則有違。㈢上訴人曾國光在原審曾為下列主張：⒈瑋漢公司八十四年一月份分類帳上所載之「中正校長」為誰？從案發後調查局人員或檢察官均未調查，如果「中正校長」並無其人，則Ｄ傳票所載之款項流程，即有可疑，而不足憑。⒉瑋漢公司於本件工程施工期間，曾遭上訴人曾國光課以逾期罰款。則如上訴人曾國光與瑋漢公司有收受回扣之約定，何以仍對瑋漢公司課處罰款，然原判決就上訴人曾國光上開辯解未說明何以不足採，復未說明證人陳宏俊、陳胡素蘭、吳阿玠、胡廷鴻所稱未將款項交予上訴人曾國光之詞不足採之理由，均有理由不備之違法。

㈣證人陳宏俊於九十二年八月二十六日即供稱其就交付回扣過程記憶不清，且有少數款項並未送出等語，核與證人胡廷鴻所證確有少數回扣未送出而交回公司等語相符，則原判決以證人陳宏俊係於案發近十五年後（九十六年六月二十六日）始為有利上訴人曾國光之陳述，即有判決理由與客觀證據不符之證據上理由矛盾之違法。又所謂「帳冊」，本係供公司管理階層閱覽而管理公司財務所用，證人陳宏俊在瑋漢公司任職經理多年，就公司帳冊記載之方式、內容，本必有一定之瞭解，原判決以證人陳宏俊非帳務主管即不可能瞭解帳務記載之意義，認其所證「一般（傳票）我們會劃掉是指無此帳」之詞，不足採信，有違經驗法則及論理法則。㈤原判決於犯罪事實認定上訴人曾國光僅有一次收受回扣行為，惟理由則認上訴人收取回扣數次，應成立接續犯而論以一罪，前後矛盾，有理由矛盾之違法等語。上訴人陳正光上訴意旨略稱：㈠原判決認證人胡廷鴻、陳胡素蘭、陳宏俊、羅旭輝、吳阿玠於調查及偵查中所為之審判外陳述具證據能力所為之說明，與刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一五十六條第二項規定有違。㈡證人吳阿玠已陳明係聽從證人陳宏俊之指示而製作轉帳傳票，則該傳票自屬傳聞證據，原判決仍認該傳票具證據能力，有適用證據法則不當之違法。㈢原判決以證人卓永嘉、陳宏俊之證詞，認定上訴人陳正光有與瑋漢公司委派之人或卓永嘉約定回扣乙情，然此與證人卓永嘉、陳宏俊所證未與上訴人陳正光約定回扣等語不符；另原判決就究竟係何人與上訴人陳正光約定回扣乙情，其事實與理由欄之記載前後不一，均有判決理由矛盾之違法。㈣原判決就有關瑋漢公司與上訴人陳正光或建築師事務所所約定之回扣比例為何？上訴人陳正光所佔之回扣比例或金額為何？未予調查釐清審認及說明，僅以「依常情」等空泛之詞，逕行認定其回扣比例及金額，與經驗法則有違，亦有調查未盡及理由不備之違法。㈤證人陳宏俊於其獲免刑判決確定前，即已證稱未送錢給上訴人陳正光，原判決認證人陳宏俊係因自身案件已免刑判決確定後，方改口為對上訴人陳正光有利之證言，有判決理由矛盾之違法。㈥上訴人陳正光自發回前上訴審、更一審及原審均迭次聲請調取證人陳宏俊偵查中之錄影、錄音光碟，查明陳宏俊是否早於偵查中即有翻異前供情事，以證明陳宏俊對上訴人陳正光有利證詞之可信性，惟原審未予勘驗，而遽為上訴人陳正光不利之認定，有調查未盡之違法。㈦原判決就否定Ｃ傳票而採用Ｄ傳票為上訴人陳正光不利認定之說明，有理由矛盾及理由不備之違法。㈧原判決未調查瑋漢公司八十四年一月份分類帳上所載之「中正校長」是否確有收受款項之行為，逕為上訴人陳正光不利之認定，有調查未盡之違法等語。

四、惟查：

㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據。亦即茍同時具備可信性之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。原判決已說明證人胡廷鴻、陳宏俊、羅旭輝、吳阿玠、陳胡素蘭在調查中所為之陳述，乃證明上訴人李德治、周忠信、曾國光、陳正光本件犯罪事實之重要證據方法，並依上開證人在調查中陳述之外部附隨環境或條件，即其陳述當時之原因、過程、內容及功能為整體觀察，認其等於調查中所為具有較可信之特別情況，及證人胡廷鴻、陳宏俊、羅旭輝、陳胡素蘭等人雖事後經判處免刑確定，然無礙於其等在調查中之陳述具有較可信之特別情況之依據及理由（見原判決第十一頁第六列至第十三頁第十四列），核與上開規定無違，亦無理由矛盾之違法。至於其等之證言是否可採，則屬於證據如何調查及證明力評價之別一問題，難因證人事後所為有利於上訴人等陳述，即認原判決關於證據能力之說明，有理由矛盾之違法。

㈡按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款定有明文。又從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因有「不間斷、有規律而準確之記載」、「無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機」，其虛偽之可能性小，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非顯不可採，否則有承認其為證據之必要。原判決已說明證人羅旭輝所製作之工作日報表、證人吳阿玠所製作之分類帳及轉帳傳票，均係基於其等所從事之業務而製作，證人羅旭輝、吳阿玠亦分別到庭證稱所記載之內容係正確或據實記載等語，且依其等製作時之客觀情節，難認有預見日後可能會被提供作為犯罪證據之偽造動機，及符合不間斷、有規律而準確記載之要件，且無顯不可信之情況，而具證據能力。至於該工作日報表是否可採，及分類帳等是否依商業會計法等規定製作，則屬於證據如何調查及證明力評價之別一問題（見原判決第十三頁第十五列至第十五頁第六列），核與上開規定無違，亦無調查未盡、理由不備或矛盾之違法。

㈢證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。經查：

⒈原判決依憑上訴人李德治、周忠信、曾國光、陳正光自承分別擔任陽明國小、英明國中、高雄市立小港高級中學（下稱小港高中）、高雄市立楠陽國民小學（下稱楠陽國小）校長之陳述，及其等行為時有效之「高雄市立各級學校分層負責明細表」等證據資料，說明上訴人等行為時，政府採購法雖未公布施行，然其等仍符合刑法第十條第二項規定而具公務員身分之依據及理由（見原判決第二二頁、第九七頁第四列至第九八頁第二列）。復依憑證人胡廷鴻、陳胡素蘭、陳宏俊、羅旭輝、吳阿玠、卓永嘉等人之證述，與本案有關之「高雄市立陽明國小體育設施改善工程」等工程契約等相關資料、瑋漢公司及舶達公司之銀行往來明細與存摺、羅旭輝所製作之工作日報表、吳阿玠所製作之分類帳及轉帳傳票等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之依據，對於上訴人李德治、周忠信、曾國光、陳正光否認犯行之辯解，以及證人胡廷鴻、陳胡素蘭、陳宏俊、羅旭輝、吳阿玠所為不利於上訴人等之陳述如何可以採信，上開證人等陳述歧異或事後翻異之詞，如何不足採為上訴人李德治、周忠信、曾國光、陳正光有利之認定（見原判決第八九頁倒數第三列至第九一頁第十三列），證人謝耀文所證（見原判決第三四頁第五列至第三五頁第十二列）、證人陳長義所證（見原判決第五十頁第十八列至第五二頁第九列）及證人陳耀宗所證（見原判決第七八頁第三列至第七九頁第十九列）分別如何不足為上訴人李德治、周忠信、曾國光有利之認定，均於理由內詳為論述、指駁。原判決並說明本件雖Ａ、Ｂ傳票及Ｃ、Ｄ傳票上之會計科目記載內容並非相同，然仍可認定上訴人李德治、曾國光及陳正光確有收受該款項之依據及理由（見原判決第三十頁第二列至第三三頁第十六列、第七三頁第一列至第七八頁第二列），及其認定上訴人等所分別收受之回扣金額之依據及理由。因而認定上訴人李德治、周忠信、曾國光、陳正光有本件貪污犯行，所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則無違，亦無調查未盡、理由矛盾或理由不備之違法。

⒉貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之公共安全，對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係同條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪、第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，自應優先適用。原判決已認定上訴人等自瑋漢公司或舶達公司所收受之款項確屬回扣，雖上訴人等所經辦之工程並無其他不法行為，仍無礙於上訴人等本件犯行之成立。

⒊原判決係以證人陳耀宗到庭作證時間，距其所稱與上訴人曾國光相遇時間已逾十三年，仍能對相遇時間、過程及談話內容均為鉅細靡遺之陳述，而上訴人曾國光於涉案多年後，竟能無端精確憶起其當日行程，均與一般事理有違；縱上訴人曾國光確有與證人陳耀宗相遇之事實，然依高雄、屏東兩地之車程，亦無礙其與證人陳耀宗見面後，再收受回扣事實之認定（見原判決第七八頁第三列至第七九頁第十九列）。雖原判決理由所載「於案經原審法院審理七年後，聲請證人到庭」等語，與卷內資料不符，然仍無礙上訴人曾國光確係涉案多年後（九十年七月十七日起訴，九十四年七月十五日具狀聲請傳喚證人），始聲請傳喚證人陳耀宗之事實，難認有理由矛盾之違法。

⒋依原判決事實記載及理由說明，均只認上訴人曾國光僅有一次收受回扣行為（見原判決第八頁、第六八頁至第七九頁）。雖其理由含混記載「李德治、曾國光、陳正光……數次收取金額不等回扣之作為……應成立接續犯而成立一罪」等語（見原判決第九八頁），而稍有瑕疵，然於判決本旨不生影響，亦難執為適法之上訴第三審理由。

⒌本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人李德治及其原審之辯護人在原審並未爭執上開證人筆錄之真實性，或聲請勘驗錄音光碟（見原審更㈡卷㈡第六五頁、卷㈢第一一五頁）；上訴人曾國光及其原審辯護人在原審亦稱「無證據聲請調查」等語（見原審更㈡卷㈡第七頁反面、卷㈢第一一五頁），其等在本院始就上情為爭執或聲請，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

⒍所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。本件關於上訴人曾國光爭執證人陳宏俊偵查中筆錄部分，因該錄音檔案已無法取得（見原審更㈡卷㈡第七頁反面、第六九頁），原審自無從勘驗，核無調查未盡之違法。又關於瑋漢公司分類帳所載「中正校長」部分，未經起訴；原判決綜合卷內資料，認定上訴人曾國光、陳正光確有本件犯行，而未就該部分為無益之調查，及說明不予調查之理由，核無調查未盡或理由不備之違法。上訴人等其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，及判決已說明事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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