最高法院一○四年度台上字第三一九○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三一九○號

上訴人

陳福財

選任辯護人

王寶蒞律師

上訴人

洪俊宏

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年六月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第三八八一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一八三四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人陳福財、洪俊宏（下稱上訴人二人）有如原判決事實欄所記載之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪部分之科刑判決，改判均論處上訴人二人共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事罪刑；另維持第一審關於論處陳福財依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；洪俊宏連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑部分之判決，駁回上訴人二人及檢察官各該部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：（一）、刑事訴訟採證據裁判主義，構成犯罪要件之事實，應依嚴謹之證據法則，並以證據嚴格證明之；又證據之取捨與事實之認定，雖屬事實審法院得為自由判斷之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在之經驗法則及論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十五條第一項規定甚明。本件原判決固載認陳福財於如其附表（下稱附表）壹、一所示時間，收受杜奇清（原係國泰營造股份有限公司〈於民國九十七年三月二十六日核准變更公司名稱為金和泰營造股份有限公司，下稱國泰公司〉之工地主任，於九十四年五月間擔任經理）所交付之賄款四次，金額總計新台幣（下同）一百零五萬七千元；洪俊宏於如附表

壹、二所示時間，收受杜奇清所交付之賄款四次，金額合計十三萬元等情。然依其理由之記載，主要係依憑杜奇清所任職公司之「轉帳傳票、報銷清單」之記載，據以認定杜奇清確有向公司請領上開款項，公司並均已撥款，乃認杜奇清有持以行賄上訴人二人之事實（見原判決第十四至十八頁）。惟上訴人二人均堅詞否認有收受賄賂犯行，即杜奇清亦未曾供述其確有交付各該賄賂予上訴人二人，上開轉帳傳票縱係依杜奇清當初請款意旨註記與上訴人二人相關之文字，但涉嫌行賄之杜奇清否認有交付賄賂，酌以其證稱：伊以公務員名義所填寫之報銷清單所請領之工地零用金，係在伊3至7％工地零用金之額度等語（見原判決第二七頁），及證人即國泰公司財務會計兼股東許素蘭於原審證稱：轉帳傳票上所載「估洪」、「陳」等文字，係指工地承辦人即公家單位裡的公務員，係為方便知道配合進度及工程歸屬，俾知悉工程之施作及業務進行階段，支出的款項係給予公司的現場人員，並非公務員等詞（見原判決第二九頁）。則上訴人二人究竟有無收受杜奇清所交付之賄款，苟僅以「轉帳傳票、報銷清單」，能否形成確信，而不違背經驗法則之合理性，尚非無疑，自有再調查其他證據以資佐認之必要。乃原審未遑調查其他證據，遽行認定，尚嫌速斷，而不足以昭折服，其自由判斷職權之運用，亦難謂與證據法則無違。（二）、刑事訴訟法第二百八十七條之二規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」而同法第一百六十六條第一項亦明定，當事人、辯護人聲請傳喚之證人，於審判長為人別訊問後，由當事人或辯護人直接詰問之。此詰問證人之權利，屬於訴訟防禦權之一部分。茲原判決既採信共同正犯湯憲金之供詞，資為認定上訴人二人犯罪之證據（見原判決第十三、二七頁）。惟湯憲金並未曾以證人身分於審理中接受上訴人二人之詰問，陳福財之原審選任辯護人於原審已具狀聲請詰問湯憲金（見原審卷四第二三○、四○五頁），乃原審既未予詰問之機會，又未說明其理由，不僅影響其訴訟防禦權之行使，併有判決不備理由之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決對其不另為無罪諭知部分（見原判決第六一至七十頁），基於審判不可分原則，應併予發回。又原判決關於：1 、認定上訴人於九十三年至九十五年間，均任職於原台北縣政府工務局養護工程課之節，似僅憑其二人之供述，未佐以其他相關證據資料，即行認定上訴人二人之公務員身分及其職務（見原判決第十頁），稍欠周詳。2 、其理由乙、Ａ、壹、三之①記載「九十三年十二月十三日報銷清單……。另憲金公司九十三年十二月十六日編號0000000000號轉帳傳票……」二者日期尚非相同（見原判決第十四頁）。3 、附表壹、一之㈠及㈡雖記載「行、收賄之時、地、方式及金額」一欄，惟除同附表之㈡編號3及6外，似未載明各該具體內容。案經發回，於更審時宜注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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