最高法院一○四年度台上字第三二四六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三二四六號

上訴人

呂明峰

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年四月二十四日第二審判決（一○四年度上訴字第四九五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第二二四○九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人呂明峰有其判決事實欄所載附表一（下稱附表一）編號5至11、13、14所示販賣第三級毒品愷他命（編號8部分為未遂）等犯行明確，因而就編號7 部分撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，處有期徒刑二年七月，並諭知相關沒收之從刑，其餘部分則維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品八罪刑（七次既遂、一次未遂，詳如附表一各該編號所載）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，復就撤銷改判及上訴駁回之主刑部分定其應執行刑為有期徒刑六年八月，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、本件上訴意旨略稱：㈠依鈞院一○一年度台上字第三七三五號、一○○年度台上字第四二五四號、九十九年度台上字第七六六五號等判決所示，販賣毒品罪之著手，應以販毒者與購買者已就所購買毒品之數量、價格達意思合致，嗣未交付毒品，始論以未遂犯，如販毒者僅就販賣毒品之內容向對方有所表示時，仍屬未著手之階段，本件關於附表一編號8 部分，既認上訴人僅以電話詢問證人呂○昌（人別資料詳卷）等人是否欲購買愷他命，因其沒錢而未達成購買毒品之合意，即屬於尚未著手販賣毒品行為，此部分應不構成犯罪。㈡上訴人係因家中有罹患嚴重精神疾病之弟，及高齡八十歲行動不便之祖母，親人多人均係多重障礙患者，家庭狀況特殊，且學歷不高，求職到處碰壁，家中經濟卻落在上訴人身上，重重生活壓力之下，始接觸毒品，進而鑄下大錯，上訴人確實有特殊之環境及條件之下，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，如處以最低度之刑猶過重，應依刑法第五十九條之規定減輕其刑，原審未依前揭規定減輕上訴人刑責，自屬適用法則不當之違法。㈢上訴人雖於第一審未坦承犯罪，致受重刑之判決，惟上訴人對於附表一編號5至6、8至11、13、14 部分犯罪，於原審審理中坦承犯罪，原判決未審酌上訴人犯後態度不同，仍判決前揭部分上訴均駁回，顯與刑法第五十七條量刑審酌之規定不合。且與台灣高等法院一○二年度上訴字第一三三一、二八一一、二八二九、一二九一、二七○五號等判決相比，上訴人所犯情節較輕或差不多，所處之刑期卻比較重，均與罪刑相當原則有違等語。

三、惟查：㈠按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行。是以，凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責。本件上訴人關於附表一編號8 部分，既已以電話向證人呂○昌等人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱因呂○昌等人沒錢致未能完成買賣，依前揭說明仍應負販賣毒品未遂刑責，上訴意旨認為販賣毒品必須販毒者與購毒者達成買賣毒品之合致始為犯罪之著手云云，而執以指摘原判決不當，尚非正確，自非合法之第三審上訴理由。㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。本件上訴人縱使其因家中環境不佳致犯本罪，惟上訴人屢次販賣愷他命行為本身之社會危害性，尚難謂有何客觀上足以引起一般同情、顯可憫恕、縱科以最低度刑猶嫌過重情狀，原判決未依刑法第五十九條之規定減輕上訴人之刑責。經核於法並無不合，此部分自無違法可指。㈢量刑輕重及執行刑之酌定，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。另於酌定應執行刑時，倘未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平原則、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即難任意指為違法或不當。又個案案情有異，不同被告間於刑法第五十七條之一切情狀，亦未盡一致，自不得任意引用其他個案判決結果，據以指摘原判決違法。原判決就量刑部分，已詳為說明其及第一審審酌之各項因素，在法定刑度內量處上訴人之刑。另參酌上訴人各次販賣第三級毒品之法益侵害、罪數所反應上訴人之人格特性與犯罪傾向，其素行狀況、案發時年僅十九歲，及其於第一審否認犯行等情，為綜合判斷，認為第一審所量定之徒刑尚無不當，並無逾越法律規定範圍或濫用裁量權限情事，自不得任意指有違法情形存在。至其於第一審審理中否認犯行，惟依據卷內證據資料已足為上訴人犯罪之認定，上訴人雖於第二審坦承認罪，亦不得邀法律之寬典，況此部分亦為原判決綜合審酌之事項，並為其依據職權自由之裁量，自難指為違法。另上訴意旨引用上開其他不同案件之判決，遽指原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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