最高法院一○四年度台上字第三四○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三四○八號

上訴人

石博仁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年七月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第七七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第四○八四、四八六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人石博仁上訴意旨略稱：原審判決上訴人犯販賣第三級毒品罪，無非係憑證人牟威宇於警、偵時之證詞，資為論罪科刑之證據，惟上訴人在第一審時已否認牟威宇前揭審判外之陳述具有證據能力，原審未說明牟威宇於警詢時之證言，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「較具可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件，逕依同法第一百五十九條之五規定，認牟威宇前揭證言有證據能力，並予採信，摒棄牟威宇於原審時有利於上訴人之證詞，誤認上訴人具有營利之意圖，自違背證據法則，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之販賣第三級毒品愷他命予牟威宇之犯行，因而維持第一審關於論上訴人販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑五年八月，並諭知相關沒收從刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。係以：上訴人之部分陳述，證人牟威宇之證詞、台灣台中地方法院通訊監察書、通訊監察譯文等證據資料，為綜合之判斷。

已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有販賣第三級毒品犯行云云，其辯詞不可採之理由，及證人牟威宇嗣於原審翻異證言，係迴護上訴人之詞，亦不足取等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：上訴人及其辯護人於第一審時，對於檢察官提出包括證人牟威宇於警、偵時證述在內之證據之證據能力，均表示沒有意見（見第一審卷第三十七頁）；於原審準備程序，經法官詢問：「對於本案所引證據資料之證據能力，有何意見？是否同意本案之證據具有證據能力，得作為裁判之依據？」時，亦均回答：沒有意見（見原審卷第四十七頁）。原審據此於判決理由壹、一內說明證人牟威宇於警、偵時證詞，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，具有證據能力云云，自無違背證據法則。又刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提，為本院最近所採之見解。證人牟威宇於原審時雖翻異前於警、偵時之證詞，致其警詢時之陳述，與審判中之證言有不符，惟原判決既認其於警詢時之證詞，符合刑事訴訟法第一百五十九條之五例外具有證據能力之情形，自無庸再說明該警詢時之陳述是否符合同法第一百五十九條之二上揭所謂「可信性」或「必要性」之要件。

上訴意旨或係不依卷證而為指摘，或純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，徒執陳詞，任意指摘，並重為事實上之爭執，客觀上俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上，本件上訴人之上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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