最高法院一○四年度台上字第三五八五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三五八五號

上訴人

郭秋萍

選任辯護人

程萬全律師

上訴人

陳雅萍

選任辯護人

潘東翰律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年六月三十日第二審更審判決（一０四年度上更

㈡字第五號，起訴案號：台灣新北＜原板橋＞地方法院檢察署一０一年度偵字第一五０七八、一五二二三號，一０一年度毒偵字第四三五五、四三五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人郭秋萍、陳雅萍二人共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於民國101年5月30日晚間5時至7時許間某時，先由陳雅萍與真實姓名、年籍不詳綽號「小豬」之男子聯繫交易海洛因事宜，再使用00000000號、00000000號公用電話與持用0000000000門號行動電話之郭秋萍聯繫販賣海洛因之數量、地點及價格後，由郭秋萍攜帶5 錢重之海洛因前往新北市新莊區中平國中附近交予陳雅萍，再由陳雅萍於同日晚間8 時許出面在中平國中附近將上開海洛因以新台幣（下同）8 萬元之代價販售予「小豬」，並將所收取之現金8 萬元交予在附近等候之郭秋萍。郭秋萍於取得陳雅萍轉交之現金8萬元後，即將甲基安非他命2包（即如附表二所示之物）轉讓予陳雅萍，作為前揭共同販賣海洛因之酬庸（郭秋萍此部分業經原審上訴審論處轉讓禁藥罪刑確定）。嗣經警於101年5月30日晚間11時10分許前往郭秋萍位於新北市○○區○○路000號12樓之3之租屋處及於101年5月31日上午8時15分許前往陳雅萍新北市○○區○○街000巷00號1 樓住處執行搜索，分別扣得如附表一、二所示之物，因而查獲上情等情。

二、原判決認定上開事實，係以：郭秋萍於檢察官偵訊時供稱：101年5月30日在中平國中那次，伊的確有幫陳雅萍帶5 錢海洛因，陳雅萍也有交8萬元給伊，該次與陳雅萍共同販賣5錢海洛因，得款8 萬元之事，伊認罪等語；於偵查期間經法官為羈押前訊問時供稱：伊承認伊有跟陳雅萍共同販賣海洛因給綽號「小豬」之人等語；於案經起訴，第一審為羈押前（接押）訊問時供稱：101年5月30日晚上有拿甲基安非他命給陳雅萍等語。而陳雅萍於警詢時供稱：伊施用之毒品是伊幫郭秋萍販毒所獲得之代價酬庸，伊協助販售之毒品種類有海洛因，海洛因是以1 錢1萬6千元代價賣出，伊每次交易後都將所得款項交還郭秋萍，伊二人未約定酬庸數量，都是郭秋萍酌量給伊甲基安非他命作為酬庸，伊只幫郭秋萍運送販賣毒品，101年5月30日伊在新莊區中平路（中平國中旁）將海洛因5錢賣得8萬元給綽號「小豬」之男子，本日（指101年5月31日）警方扣得之甲基安非他命就是昨日伊幫忙郭秋萍販毒所獲得之酬庸等語；於檢察官偵訊時供稱：警詢陳述是出於自由意志，警詢時所供稱在101 年5月30日幫郭秋萍將5錢海洛因以8萬元價錢賣給「小豬」之語實在，有此事，101年5 月30日晚上7時許，「小豬」跟伊說他要拿5錢的海洛因，伊就打電話給郭秋萍，跟郭秋萍約在新莊中平路中平國中旁見面，然後郭秋萍在中平國中把5 錢海洛因給伊，之後伊和「小豬」約在中平國中，「小豬」到時，郭秋萍已經離開，「小豬」交給伊8萬元，伊把5錢海洛因交給「小豬」，伊和「小豬」交易時，郭秋萍是到附近等伊，伊拿到錢之後，就打給郭秋萍，把8 萬元轉交給郭秋萍，伊和郭秋萍在電話中說「5個還是4個」是指海洛因5錢或4錢，說「1台17」是指1錢海洛因1萬7千元，「減一」是指這次只賣1萬6千元，5 錢海洛因賣「小豬」8萬元，伊沒有賺錢，當日晚上8時許，伊將海洛因賣給「小豬」之後，在中平國中附近，把販毒所得8萬元，交給郭秋萍，郭秋萍就給伊2小包甲基安非他命等語；於偵查期間經法官為羈押前訊問時供稱：伊承認有與郭秋萍共同販賣海洛因予綽號「小豬」之人，但是伊賣給「小豬」沒有賺取利潤，伊錢的部分都是給郭秋萍，郭秋萍會給伊甲基安非他命施用當作酬庸，在警詢、檢察官偵訊時之自白是出於自由意願，伊沒有被強迫，伊講的自白都是事實，「小豬」是伊朋友的朋友，他請伊幫忙介紹等語；於第一審準備程序期日供稱：伊於101年5月30日當晚確有與「小豬」電話聯繫，並前往新莊中平國中與「小豬」見面等語。又郭秋萍持用之行動電話與陳雅萍使用設置於新莊區中平路357 號之（02）00000000號公用電話，於101年5月30日17時許之對話如下：「A（郭秋萍，下同）：我沒有那個啦，要就5個啦哪有4個的。」「B（陳雅萍，下同）：他那天跟我說了，我到現在還沒打給人家，因為他說不知道要怎麼找我，我說現在大家都不敢用電話了，你那天跟我說了之後我就把卡片拔起來了。」「A：對啦。」「B：我會固定時間打給他，他就說昨天都找不到我，那大概幾點可以好，我跟他講5 件嘛。」「A：對。」「B：那大概什麼時候？」「A：你5件好的時候，我就可以好了。」「B：什麼我好了？」「A：因為我有帶在身上。」 「B：好，那我現在打給他。」。郭秋萍持用之行動電話與陳雅萍使用設置於新莊區幸福路712 號之（02）00000000號公用電話，於101年5月30日19時34分許之對話如下：「A：現在到底怎樣？」「B：他叫我15分鐘後打給他，他說你如果好了他也好了，跟你一樣。 」「A：你有跟他說5個嗎？還是4個？」「B：怎樣喬啦。」「A：他如果沒有辦法湊整數這樣不好意思價錢我要提高。」 「B：是喔。」「A： 因為我這個都是整數的，他這樣把我打散，多的那個我要做什麼。」 「B：那我現在打電話跟他說，他就是一直要壓錢。」；於101 年5月30日19時39分許之對話如下：「A：我叫肥肥分好了。」 「B：分好就分好啊，他們說好啊。」「A：好是怎樣。」 「B：一半啊。」「B：那現在是你要過來還是怎樣？」「A：去到哪裡。」「B：我在哪你知道嘛。」（二人相約五股交流道）；於101年5月30日19時45分許之對話如下：（改約中原路天橋下） 「B：那個是多少錢，跟上次一樣嗎？」「A：上次是多少錢，我忘記了。」「B：上次就一台17啊。」「A：減一啦。」「B：好，那我們就在阿明那邊。」有通訊監察譯文在卷可考，核與上訴人二人上揭內容一致之自白亦相吻合，且郭秋萍使用之行動電話於上述通話結束後，於同日20時12分許至20時40分許，確有使用新北市新莊區之基地台通話之紀錄，有電話通聯紀錄在卷可按，則上揭通訊監察譯文，自得作為其二人所為自白之補強證據。另經警於本件海洛因交易之次日上午，在陳雅萍住處搜索扣得之白色微黃透明結晶2包（毛重1.218 0公克，淨重0.7480公克，取樣0.0398公克，餘重0.7082公克），經鑑驗呈甲基安非他命成分，純度為 99%，純質淨重0.7473公克，有交通部民用航空局航空醫務中心101年6月28日毒品鑑定書在卷可稽。則此扣案之2 包甲基安非他命，亦足以作為陳雅萍有關伊已將5錢海洛因交予「小豬」，並收得款項8萬元轉交郭秋萍，獲得郭秋萍所交付之2 包甲基安非他命以為報酬，而達於販賣海洛因既遂程度等自白之補強證據。是郭秋萍、陳雅萍所為之前揭自白，經核均與事實相符，皆堪採信。且敘明：郭秋萍、陳雅萍嗣雖翻異前詞，郭秋萍辯稱：伊於101年5月30日晚間與陳雅萍見面時，未拿海洛因給陳雅萍，伊不認識「小豬」，伊在電話中只是亂說應付陳雅萍，伊會認罪係為求交保，伊有拿甲基安非他命給陳雅萍，但伊忘記是哪一天云云；陳雅萍辯稱：伊當天因懷疑郭秋萍跟伊男朋友在一起，要檢舉郭秋萍、害郭秋萍，所以在電話中要郭秋萍拿5 錢海洛因過來，但郭秋萍並未帶海洛因過來，「小豬」是伊朋友，郭秋萍不認識「小豬」，扣案之甲基安非他命係郭秋萍約2 週前所給云云。然各該辯解非但有違常理，且與通訊監察譯文所示對話內容全然不符，顯皆屬卸己刑責並互為迴護之詞，均不足採。而本案雖因郭秋萍、陳雅萍未供出綽號「小豬」男子之真實姓名、年籍，而無法傳喚「小豬」到案作證。惟陳雅萍於原審審理時明白供稱確有「小豬」其人，且101年5月30日當晚其確有與「小豬」見面。依據郭秋萍、陳雅萍上揭自白，佐以上開通訊監察譯文內容及扣案之甲基安非他命等事證，已足認定郭秋萍、陳雅萍確有以 8萬元之價格販賣5 錢之毒品海洛因予「小豬」，陳雅萍並因此獲得扣案甲基安非他命作為酬庸之事實，自不因「小豬」其人未到案，即謂本案並無法證明郭秋萍、陳雅萍有共同販賣毒品之犯行。又陳雅萍當日確有與「小豬」聯繫之基本事實既無疑義，陳雅萍於警詢、檢察官偵訊時所陳用以聯繫之行動電話門號縱有錯誤，既不影響本案犯罪主要情節之認定，亦不影響陳雅萍其餘自白之真實性。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且海洛因之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒重典，為販賣不法行為之理。觀以郭秋萍與陳雅萍於101年5月30日19時34分許在電話中有如上述「怎樣喬啦。」「他如果沒有辦法湊整數這樣不好意思價錢我要提高。」「因為我這個都是整數的，他這樣把我打散，多的那個我要做什麼。」「那我現在打電話跟他說，他就是一直要壓錢。」等對話，且郭秋萍於交易後尚提供陳雅萍扣案之甲基安非他命作為酬庸，則郭秋萍、陳雅萍販賣海洛因予「小豬」，有從中賺取差價牟利之營利意圖至明。綜上，郭秋萍、陳雅萍共同販賣第一級毒品海洛因之犯行事證明確，均堪以認定。俱依卷內證據資料，載敘其認定事實所憑之證據及理由，並就上訴人二人否認犯罪及其等所辯各語之不足採，詳加論述指駁。

三、原判決並說明：核郭秋萍、陳雅萍所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其二人間，就該部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。郭秋萍、陳雅萍因販賣而持有海洛因之低度行為，分別為其等販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。郭秋萍前因施用毒品案件，經台灣新北（原板橋）地方法院以99年度簡字第8946號判決判處有期徒刑4 月確定，於100年2月14日易科罰金執行完畢；陳雅萍前因施用毒品案件，經同院以99年度簡字第4540號判決判處有期徒刑4月確定，於99年8月18日易科罰金執行完畢，均有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其二人受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依法就罰金刑部分加重其刑（販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不予加重）。又毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其他犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。郭秋萍、陳雅萍本件共同販賣第一級毒品之次數僅有1次，所販賣毒品之數量5錢尚非甚多，販賣價格為8 萬元，獲利亦非甚豐，本案販賣第一級毒品之情節，較諸販毒之大盤或中盤，所販售毒品之次數、毒品之數量甚多及販毒之獲利甚豐尚屬有別，其二人之惡性尚非重大難赦。因認如對郭秋萍、陳雅萍量處販賣第一級毒品罪最輕之法定本刑無期徒刑，法重情輕，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定予以減輕其刑，並均先加後減。第一審審理結果，認郭秋萍、陳雅萍本案犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟第一審未依刑法第59條規定對郭秋萍予以減輕其刑，且陳雅萍係為獲取扣案甲基安非他命供施用，而代為聯繫、交付毒品、收取價金，其參與犯罪之程度不若郭秋萍，原審量處有期徒刑19年，稍嫌過重。郭秋萍、陳雅萍上訴否認犯行，固無理由，惟第一審關於其二人此部分之判決既有前揭可議之處，仍應予以撤銷改判。爰審酌郭秋萍為高職肆業，陳雅萍為國中肆業，二人均有施用毒品前科，皆無正當工作，其二人販賣第一級毒品供他人施用，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，郭秋萍、陳雅萍於偵查中坦承共同販賣第一級毒品之犯行，兼衡其二人犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之種類、數量及犯後態度等一切情狀，分別量處郭秋萍有期徒刑16年、陳雅萍有期徒刑15年2月。扣案如附表一編號1所示之物，均含有海洛因成分（驗餘淨重如附表一所示），係屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定及共犯責任共同原則，於郭秋萍、陳雅萍販賣第一級毒品主文項下宣告沒收銷燬之；裝放上開毒品之包裝袋，與各該毒品均難以析離，應均視同毒品，一併宣告沒收銷燬之。如附表一編號2 所示之物係郭秋萍所有供與陳雅萍聯繫販賣第一級毒品犯行所用之物，業據郭秋萍於供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定及共犯責任共同原則，宣告沒收。未扣案之8 萬元，為郭秋萍、陳雅萍共同販賣第一級毒品所得之金錢，係其等因犯罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。至在陳雅萍住處扣得之如附表二所示之物，應於陳雅萍所涉持有第二級毒品案件中（尚未經起訴）宣告沒收銷燬，爰不於本案一併宣告沒收銷燬等情。經核原判決認事用法除後述違法部分外，原無不合。

四、上訴意旨：㈠郭秋萍上訴意旨略稱：依卷內證據資料，並無積極證據足資證明郭秋萍有販賣海洛因予「小豬」之犯行。且郭秋萍於101年5月30日，持用0000000000號行動電話與陳雅萍間通訊對話，其內容及所涉罪名為何，應有詳予查明之必要。縱認上開通訊對話係有關毒品買賣，然此僅係販毒者間之對話，並非購毒者即綽號「小豬」男子與販毒者即郭秋萍間之對話，尚難作為郭秋萍有販賣毒品犯行之補強證據。況郭秋萍曾有施用甲基安非他命並因此入監服刑之紀錄，足見所觸及之毒品非僅有海洛因，惟原判決僅憑上開通訊監察譯文之部分內容及於郭秋萍租屋處扣得之海洛因，遽認郭秋萍主觀上意圖販賣毒品，而論以共同販賣第一級毒品罪刑，有應於審判期日調查之證據而未予調查、採證違背證據法則及理由不備之違法等語。㈡陳雅萍上訴意旨略稱：原判決認陳雅萍於101年5月30日下午至晚間以電話聯繫郭秋萍，以共同販賣海洛因予「小豬」，然觀諸陳雅萍與郭秋萍間通訊監察譯文及卷內證據資料，並無陳雅萍取得購毒款項後回報郭秋萍之證據，而陳雅萍於原審更㈠審時證稱：伊懷疑郭秋萍跟伊男友在一起，伊想叫郭秋萍拿毒品出來，伊再檢舉郭秋萍等語，且「小豬」自始未到案，檢察官亦未提出該男子之真實姓名、年籍資料，則是否確有「小豬」之人？郭秋萍當日是否攜帶毒品與陳雅萍見面？又何以知悉陳雅萍已完成毒品交易並與陳雅萍會合取款？均非無疑，是警方於陳雅萍住處查扣之2 包甲基安非他命，尚不足以作為陳雅萍自白販賣海洛因既遂之補強證據。縱認陳雅萍與郭秋萍自白內容一致，且兩人通訊對話內容涉及販賣毒品，然此屬陳雅萍陳述之一部分，並非購毒者即綽號「小豬」之男子與販毒者即郭秋萍間之對話，亦難作為陳雅萍自白犯行之補強證據。惟原判決未有其他積極證據，即遽認陳雅萍成立本件犯行，其認事用法違背證據法則等語。

五、惟按採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。再被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。故被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，須以補強證據證明其確與事實相符。惟茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告或共犯自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告或共犯之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。經查：原判決係以郭秋萍、陳雅萍間顯與本案毒品交易有關連性並與其二人自白陳述部分內容相契合之通訊監察譯文，及於陳雅萍住處扣得如附表二所示之甲基安非他命2 包等主要補強證據，與郭秋萍、陳雅萍上揭內容互核一致之自白供述，相互利用，經綜合判斷，使其二人共同販賣第一級毒品之犯罪事實獲得確信。原判決要非以上訴人二人之自白互相補強為據。其採證認事核屬事實審對證據證明力判斷之職權合法行使，並無上訴意旨所指違背經驗、論理等證據法則、判決不備理由或調查未盡之情形。上訴人二人上訴意旨，固均不足採。然按為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之，此為本院最近一致之見解。本院70年台上字第1186號⑵等判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用及供參考。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。依原判決認定之事實，上訴人二人本案共同販賣第一級毒品犯罪所得之8 萬元（未扣案），全數由陳雅萍交由郭秋萍收受，陳雅萍未取得該8萬元之分文，則依上開說明，就此未扣案之8萬元販賣犯罪之所得，自不得於陳雅萍罪刑項下宣告沒收或以其財產抵償之。原判決依本院先前見解，對該未扣案之8 萬元犯罪所得，命郭秋萍、陳雅萍二人為連帶沒收及連帶以財產抵償（見原判決第1 頁、第15頁第13至17列），於法即有違誤。又毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。扣案之如附表二所示之甲基安非他命2包，係屬第二級毒品，且原判決既認定該2包甲基安非他命係郭秋萍轉讓予陳雅萍，作為其二人共同販賣第一級毒品之酬庸，即與陳雅萍本案共同販賣第一級毒品犯罪有關連性（屬其該犯罪所得之物），應於其該部分犯罪項下諭知沒收銷燬，原判決未於本案一併宣告沒收銷燬（見原判決第15頁第17至21列），亦非適法。但原判決此等違誤，因均僅屬法律適用不當，皆不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原判決關於罪刑部分撤銷，仍審酌上訴人二人前述犯罪之一切情狀，改判均量處與原審所處相同之主刑，並依法為沒收等之宣告，各如主文第二項、第三項所示，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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