最高法院一○四年度台上字第三七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台上字第三七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉家齊

選任辯護人

馬中琍律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年九月十日第二審判決（一○三年度上訴字第一九五九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第七八四七號，一○二年度偵字第三○○六三、三○○六

四、三○一二五號，一○三年度毒偵字第六二六號，一○三年度偵字第二六○九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、有罪（即劉家齊共同販賣第二、三級毒品）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人即被告劉家齊之部分自白，證人陳文生、李正偉之證詞，及通訊監察譯文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分不當之科刑判決及販賣第三級毒品無罪之判決，改判仍論處被告共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）及共同販賣第三級毒品罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對被告所辯，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、劉家齊上訴意旨略稱：（一）販賣第二級毒品部分：①原審認定簡心惠於偵查中之陳述，並無有利或不利於被告，不採為論罪依據。惟原判決理由又引用簡心惠偵訊說詞，前後矛盾，併違反證據法則。②簡心惠對於通訊監察譯文之陳述，前後不一。陳文生於警詢雖稱：簡心惠送貨，然於偵訊改稱：被告交付毒品，又稱：記不清楚等語，顯欠證明力，均不可採，原審竟採為被告有罪之依據，採證違法。③通訊監察譯文內容，並無毒品交易之種類、數量、金額等，不能為補強證據。況陳文生或稱：「那個」是指海洛因，或稱：是甲基安非他命云云，前後矛盾，原審未說明理由即認定為甲基安非他命，有理由不備及理由矛盾之違法。④被告縱知陳文生向簡心惠買毒品，然不能以此推論被告參與其事，亦不能因與簡心惠為男女朋友，即認定被告參與販毒。況陳文生與簡心惠見面，未必買賣毒品，被告縱知其二人有約，不當然知悉買賣毒品，原審竟推論被告參與毒品買賣，有違論理法則。（二）販賣第三級毒品部分：①李正偉就通訊監察譯文所載欲換貨等情，前後說法歧異且與譯文內容不符，已為原審所不採。然原審又以李正偉之陳述，認定被告販賣愷他命，顯有矛盾。被告於電話中雖提及毒品價金及數量，惟有無成交，並無佐證，尚難推測必有毒品交易，原審竟據以認定買賣毒品及換貨，況並無證據證明所換者確係毒品，採證違法。②被告於第一審時，與檢察官及辯護人於庭外進行類似協商程序，為配合檢察官之協商條件，故筆錄記載為承認販賣第三級毒品。此自白應不具任意性。又內容不明確之通訊監察譯文及李正偉有瑕疵之陳述，均不能作為補強證據，原審以上開自白為有罪判決之證據，採證違法等語。

四、惟查：

（一）買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。本件通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、數量，但有「要問你『那個』」、「上次來找我那裡」、「馬上到了」、「那個一兩要算多少？」、「基本上應該五啦」、「太貴」、「差很多」、「42還是沒問題」、「現在身上有嗎？」、「等等就有」、「那個確定了嗎？」、「okok」、「到樓下打電話給我，我拿錢給你」、「嘿，在樓下」等情，原審作為買賣毒品之佐證，乃其採證認事職權之適法行使，不違經驗法則與論理法則，並無上訴意旨所指採證違法之情形。

（二）問答式訊問，不免流於片段詢答，言不盡情，故採取問答式之陳述，應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背。證人陳文生於第一審接受交互詰問，詰問問題為民國一○二年九月四日至九日之通訊監察譯文，或回答：「那個」是海洛因，或稱：甲基安非他命等語，第一審審判長為求釐清其真意再問：剛才說「那個」指海洛因，為何又說九月九日是買甲基安非他命？陳文生答稱：我自己買甲基安非他命。我朋友問海洛因，但沒拿等語（見第一審卷第二三五至二四一頁，第二四三頁），原審綜合判斷，認定此次毒品為甲基安非他命，與卷證並無不符，上訴意旨擷取其中片段說辭，指摘原審違法，自非適法第三審上訴理由。

（三）證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第一百五十五條第一項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察而判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性。是以，證人在審判上陳述與先前審判外陳述不一致，雖得作為彈劾證言憑信性之事由。然於證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，即得予以採信。李正偉關於購買毒品之基本構成要件事實之陳述，始終一致，雖於其餘枝節處，略有出入，惟原審已說明其取捨理由，而予採信，不違證據法則，即不得指為違法。又被告於上訴法律審之本院後，始主張其於第一審之自白不具任意性，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘，自非合法之第三審理由。

（四）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。陳文生稱：被告交付毒品，又稱：記不清楚誰交付毒品等語，前後說詞歧異，但原審認前言可信，予以採擇，後詞不實，加以摒棄，此乃原審採證認事職權之適法行使，並無違法可言。另原審已說明陳文生警詢筆錄，無證據能力，上訴意旨猶執該警詢筆錄指摘原審採證違法，自非適法上訴第三審理由。又原判決說明簡心惠於偵查中之陳述，並無有利或不利於被告，不採為論罪依據。嗣引用簡心惠偵訊說辭，據以說明無有利或不利於被告之理由，並無上訴意旨所指理由矛盾之情形。且剔除此部分證詞，不影響於事實認定，亦不能動搖判決本旨。上訴意旨執以指摘，亦非適法第三審上訴理由。

劉家齊其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

乙、無罪（即被訴共同販賣第一級毒品部分、於一○二年九月六日共同販賣第二級毒品）部分：

一、犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。

二、本件原判決以公訴意旨略稱：①簡心惠意圖營利於一○二年九月四日上午接獲陳文生多通來電，約妥交易海洛因（起訴書誤載為「安非他命」）之數量及地點。簡心惠及被告劉家齊於同日上午十一時許，在新北市三峽區中正路上土地公廟前，以新台幣（下同）一千元代價（起訴書誤載為二千五百元）販賣海洛因一包（重量零點一公克，起訴書誤載為「安非他命」，業據公訴人於原審以補充理由書更正之）予真實姓名年籍不詳、綽號「馬仔」之陳文生成年友人（起訴書誤載為「陳文生」）。②簡心惠於同年月十六日下午接獲陳文生來電，約妥交易海洛因之數量及地點後，被告與簡心惠旋於同日下午七時十七分許，在新北市○○區○○路之居所，以二千百五百元販賣海洛因一包（重量零點四五公克）予真實姓名年籍不詳、綽號「馬仔」之成年人（起訴書誤載為「陳文生」）。③簡心惠於一○二年九月六日接獲陳文生多通來電，約妥交易甲基安非他命之數量及地點後，由被告與簡心惠於同日下午十二時五十九分許，在新北市三峽區中正路上土地公廟前，以一千元代價，販賣甲基安非他命一包（重約零點二至零點三公克）予陳文生。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品二罪罪嫌、及同條第二項販賣第二級毒品罪嫌等語。經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判諭知被告此等被訴部分無罪。已說明就案內所有證據，本於調查所得心證而為綜合判斷、取捨之理由，並說明如何認定：被告否認犯罪之辯解，可以採取。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、檢察官上訴意旨略以：（一）共同販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命部分：①業據證人陳文生證述綦詳，並稱：被告跟簡心惠都是一起出現，該次毒品交易是「馬仔」在場，是被告交付毒品給伊等語。並經簡心惠於警詢證述屬實。參以簡心惠行動電話通訊監察錄音，有其與陳文生以行動電話交易毒品之「軟的」、「我朋友要那個」、「81」等常見之隱諱毒品海洛因語句及其二人見面等情，有勘驗筆錄。核與陳文生證述情節吻合，復經簡心惠於警詢中證述屬實，堪認陳文生證述，信而有徵，並非憑空虛捏、誣陷。況被告於審理時不否認曾載簡心惠到土地公廟去找陳文生，益徵陳文生證述，與事實相符，堪予採信。②原判決徒以通訊監察譯文係陳文生與簡心惠間之通話，與被告無關，即採信被告之辯解。又以陳文生於警詢、偵訊所述不符，於原審稱：「不記得了」，即認其警詢所述無特別可信狀況，難採為證據。無視簡心惠於警詢中不利於被告之陳述，及陳文生指被告為販賣毒品之共犯，與被告於第一審供述載送簡心惠至土地公廟交易毒品等語相符，綜上通訊監察譯文、陳文生證詞及簡心惠之警詢陳述，足認被告與簡心惠共同販賣毒品，原判決卻推翻第一審綜合證人證詞之論述，未詳敘理由，逕為無罪諭知，違背證據法則及論理法則，並有理由不備之違法。（二）陳文生為成年智識正常之人，斷無不知國家科販毒者嚴峻刑罰，則被告是否為交付毒品之人而為實際販賣毒品者？攸關其所涉罪名甚鉅，豈會未辨識被告身分及角色，於審理中逕指其為交付毒品之人，而自陷偽證之危險。又依通訊監察譯文，係陳文生和簡心惠聯繫毒品交易事宜，苟僅簡心惠交付毒品，陳文生當無特別證述係由被告交付毒品之必要，況一般買受毒品之人，既非交易當場為警察緝得而人贓俱獲，苟不願指證販毒或毒品來源者，大可隨意陳稱係與被告另事相約見面、交易終未成功等語搪塞應付，而無詳為敘述交易過程之必要，惟陳文生非但證稱先與簡心惠聯繫購毒事宜，更指證被告與簡心惠同來交易地點，由被告交付毒品等節，若非真有其事，陳文生實無特別區分與其磋商毒品交易之人及實際交付毒品之人之必要。再衡以陳文生與被告間並無仇隙，此據陳文生於偵查中證述明確，若非被告確有販毒情事，陳文生當無捏造不實情事，誣陷被告之必要及動機。被告既將毒品交予陳文生及綽號「馬仔」，已然屬於販賣毒品之構成要件行為無誤，其所犯應評價為販賣毒品之共同正犯。是被告辯稱：行動電話係由簡心惠所使用，被告並未參與毒品交易，被告載簡心惠赴土地公廟，不知簡心惠下車去做什麼云云，顯為事後卸責之詞，委無足採。原審逕予採信，違反經驗法則及論理法則等語。

四、惟查：證據之證明力雖由法院自由判斷，但此項職權之行使，仍應受經驗法則、論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則購買毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於購買毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。本件原判決已說明陳文生固指被告販毒，姑不論其或稱：向簡心惠買毒品，被告交付毒品，或稱：是簡心惠交付毒品，或稱：交易沒完成，或稱：不記得等語，前後不一，已難輕信。且其所稱：與被告通話，被告交付毒品等語，已與通訊監察譯文係陳文生與簡心惠之通話等情不符，且依上開譯文所示，被告並未參與其中，其內容亦無一語涉及被告，則上開通訊監察譯文不足為被告販賣毒品之補強證據。另共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。有關共犯簡心惠於警詢固稱：陳文生供稱向我購買毒品海洛因一包，由劉家齊前往交易，是屬實等語。惟於偵訊則改稱：劉家齊沒有參與販賣毒品交易，或稱：我忘記了等語，前後不一，復無佐證，其不利被告之說辭，依法不能採為被告犯罪之依據，已詳敘其取捨證據之依據及所憑理由，所為論述，尚無悖於論理法則、經驗法則。再刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審綜合審酌檢察官所提證據，詳敘無從憑以獲得被告有罪之心證，因而為被告此部分無罪之諭知，於法難謂有違誤。檢察官上訴意旨所指各節，係就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞再為事實之爭執，並對事實審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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