最高法院一○四年度台上字第三七一二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三七一二號

上訴人

陳應元

　　　　　　温邦正

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年九月三十日第二審判決（一０四年度上訴字第六一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第一一五四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審部分變更檢察官起訴法條，論處上訴人陳應元販賣第三級毒品五罪刑以及明知為偽藥而轉讓罪刑，論處上訴人温邦正幫助犯販賣第三級毒品二罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，已敘明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，且查：㈠、詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。稽之原審筆錄之記載，陳應元及其辯護人均同意卷附證人陳幸梅、林朝福、楊雅惠、劉耀隆於警詢及偵訊陳述之證據能力，並敘明捨棄傳喚上揭證人調查，於辯論終結前均未聲請陳幸梅等人尚有如何待調查之事項（見原審卷各次筆錄），原判決併已敘明得為證據之理由，並無不合（同上卷第七九、一一０頁背面），顯已認無傳喚上揭證人調查詰問之必要，無不當剝奪其詰問權行使之可言，該等陳述經審判長於審判期日提示予陳應元及其辯護人，並告以要旨（同上卷第一一一頁以下審判筆錄），依法踐行證據調查程序後，本於確信自由判斷其證明力，採為陳應元犯罪之部分論據，要與證據法則無違，亦無所指不當剝奪其詰問權或未踐行證據調查訴訟程序之違法。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。原判決依憑卷附台灣高雄地方法院檢察署民國一０四年二月十一日雄檢瑞翔一０三偵一一五四二字第六八四八號函文，已敘明陳應元於偵詢時固主動供述其販賣毒品愷他命之來源為許智誠，惟「本案係同步查獲陳應元及許智誠，非因陳應元供述而查悉」，無從認定陳應元有供出毒品來源而查獲販賣毒品上手之理由，按之卷內資料，委無不合（見第一審卷第五二頁），且稽之原審筆錄之記載，陳應元及其辯護人對於前揭函文所載上情，均表示無意見（見原審卷第一一六頁背面）。原審因認陳應元所犯販賣毒品各罪無該減刑條項之適用，無不適用法則之違法。㈢、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原判決以陳應元之責任為基礎，已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，並說明所為助長毒品擴散、戕害國人健康，兼衡其犯罪動機、販賣（轉讓）毒品之數量、所得利益、智識程度、生活狀況及犯後坦承犯行等情，部分依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示各罪刑之量定，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。又緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，與應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，均屬法院有權斟酌決定，故未酌減其刑或宣告緩刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。原審審酌陳應元、温邦正所犯情狀，認無可憫恕或緩刑之事由，已敘明其理由，自不得以未酌減其刑或未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之適法理由。陳應元、温邦正上訴意旨，並未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或泛謂原審剝奪其（陳應元）詰問權或未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕販毒各罪之刑責，或對於原審前述量刑裁量權之合法行使，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。本件既從程序上駁回温邦正之上訴，以所具陳之理由請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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