最高法院一○四年度台上字第三七六八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三七六八號

上訴人

徐德錡

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年八月二十六日第二審判決（一○四年度上訴字第五○號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○三年度偵字第一七○三、一九七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表一）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人徐德錡如第一審判決附表一所示部分之科刑判決，改判論處其如原判決附表一所示共同販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

二、惟查：就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第二百七十二條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最新之見解。本院民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用。至於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之。原判決認定上訴人與劉寶玲共同為其附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，並取得販毒之價金。設若無訛，各共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，應就各人分得之數為之。乃原判決未詳加調查審酌，逕為連帶沒收或抵償之諭知，難謂適法，應認原判決關於其附表一所示之罪部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決附表二、三）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人如第一審判決附表二編號

六、十一所示部分之科刑判決，改判論處其如原判決附表二編號六、十一所示販賣第二級毒品二罪各罪刑（均處有期徒刑），又維持第一審論處上訴人如原判決附表二編號一至五、七至十、附表三所示販賣第二級毒品九罪（均處有期徒刑）、轉讓禁藥一罪各罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；證人陳正義、江菱、徐清榮、黃雲賢之證詞，何者可採，何者不足採；上訴人販賣甲基安非他命予江國貴之事證已明，無再傳訊證人張昌翔之必要；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。復查原判決係綜合上訴人不利己之供述、陳正義、江菱、徐清榮、黃雲賢、證人高振駸、蘇清松、江國貴、郭巨喬、劉寶玲、陳貴海、林國源之證詞、卷附通訊監察譯文等證據資料，而認定上訴人犯行，並無認定事實未憑證據之情形。又刑之量定係事實審法院得依職權自由裁量之事項，查原判決就駁回上訴部分，已說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，並無不當，而予維持之理由（見原判決第四○、四一頁），就撤銷改判部分，敘明係以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而為量刑，既均未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，即不得遽指為違法。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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