最高法院一○四年度台上字第七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台上字第七六號

上訴人

黃良文

選任辯護人

高奕驤律師

選任辯護人

劉佳香律師

選任辯護人

高明哲律師

上訴人

陳剛偉

選任辯護人

石宜琳律師

選任辯護人

杜英達律師

上訴人

林正松

選任辯護人

蔡宥祥律師

上訴人

周德仁

選任辯護人

黃育勳律師

上訴人

嚴恩華

選任辯護人

鍾永盛律師

選任辯護人

高明哲律師

上訴人

林瑞益

選任辯護人

林梅玉律師

上訴人

廖志祥

選任辯護人

林耀泉律師

選任辯護人

蔡世祺律師

選任辯護人

賴彥杰律師

上訴人

謝宗曉

選任辯護人

蔡世祺律師

　　　　　　賴彥杰律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年六月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第三八八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一八０九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（黃良文、陳剛偉、林正松、周德仁、嚴恩華、林瑞益）

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳剛偉、周德仁、嚴恩華、林瑞益部分之科刑判決，改判論處㈠、陳剛偉連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；㈡、周德仁連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益罪刑；㈢、嚴恩華共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事罪刑；㈣、林瑞益共同與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事罪刑；及維持第一審所為論處㈠、黃良文連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；㈡、林正松依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑之判決，駁回其二人在第二審之上訴。固非無見。

二、黃良文、陳剛偉、林正松部分

㈠、犯罪事實之認定，除刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，及實例上對於某些性質上虛偽陳述危險性較大之供述證據，仍認有補強證據之必要性外，雖無禁止僅憑一個證據而為判斷之規定；然自由心證，係由於收集、整理及綜合各個證據後，本乎組合多種推理之作用而形成，殊難僅憑一個證據而獲得正確之心證。故當一個證據，不足以形成正確之心證時，即應調查其他證據。而數個證據，各有其證明力，何者為強，何者為弱，即以何者為可信，仍應斟酌一切情形而為綜合判斷。數個證據，係屬同一方向者，每因證據數量之增加，而增強其證明力；如屬於反對方向者，則因證據數量增加，而減弱其證明力。故數個證據，均屬同一方向者，固無分別其證明力強弱之必要；但數個證據，有屬於同一方向者，有屬於相反方向者，自應依健全之理性自由判斷其證明力，不得逾越經驗法則之合理性。否則，其自由判斷職權之運用，即與證據法則有違。

㈡、原判決固載認黃良文於如其附表（下稱附表）壹、三所示時間，收受林瑞益所交付之賄款四次，金額分別為新台幣（下同）二萬元、三萬元、二萬元、二萬元共九萬元；陳剛偉於如附表壹、四之㈠所示時間，收受林瑞益所交付之賄款二次，金額各為二萬元合計四萬元；林正松於如附表壹、五所示時間，收受林瑞益所交付之賄款五千元等情。然依其理由之記載，原判決係依憑林瑞益所任職公司之轉帳傳票及報銷清單之記載，據以認定林瑞益確有向公司請領上開款項，公司並均已撥款，乃認林瑞益有持以行賄黃良文、陳剛偉、林正松三人之事實。惟此不惟已據其三人均堅詞否認有收受賄賂犯行，即林瑞益亦未曾供述其有交付各該賄賂與該三人之情事。依此，則轉帳傳票即使係依林瑞益當初請款意旨註記與該三人相關之文字，但在行賄人林瑞益否認有交付賄賂之情形，並參酌原判決對於林瑞益涉嫌行賄嚴恩華二十萬元所製作之轉帳傳票，係認定林瑞益假借嚴恩華缺錢之名義以暫付款名目向公司請領之款項（見後述壹之四），則黃良文、陳剛偉、林正松三人究竟有否確實收受林瑞益所交付之賄款犯罪事實，茍單憑一個「轉帳傳票與報銷清單」證據，能否形成確信，而不違背經驗法則之合理性，即非無疑，為發見真實，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定，即有再調查其他證據以資佐認之必要。乃原審未遑調查其他證據，即單憑此一證據遽以認定，自尚嫌速斷，而不足以昭折服，其自由判斷職權之運用，亦難謂與證據法則無違。

三、周德仁部分

㈠、證據之所以得供證明待證事實之用，蓋其間具有關連性存在，即適於為被告犯罪事實之證明，亦即採為判決資料之證據，必須與認定事實相適合，故與犯罪事實不生關係之證據，即不足為自由證明判斷之資料。從而其所採取之證據與其所推理之事實不相關連，既無以之供證明該事實之證明力之存在，即無從形成其心證，自不得據以為認定犯罪事實之基礎，更不得以心證使其關連。

㈡、原判決雖認定周德仁於民國九十四年七月二十一日至同年月二十四日（下稱第一次）、九十五年二月十六日至同年月二十日（下稱第二次），有如附表壹之六，共二次對於職務上之行為，接受湯憲金招待至大陸珠海地區旅遊而有收受不正利益之事實，惟依其理由所記載之下列證據，其中轉帳傳票及報銷清單所載「7／21-24，工二段等四人，出國零用金100000」等文字，固據證人湯憲金於第一審證稱：上開十萬元，係我向公司報備要招待公務員到大陸玩的款項等語；另所引錄湯憲金與戴文通、戴文通與王文興、林瑞益與湯憲金間通話之各該監聽譯文，核均屬其等在九十四年六、七月間之通訊，其內容主要在討論第一次出國相關事項。凡此證據，自僅能證明周德仁第一次到大陸旅遊有無接受湯憲金招待之事實，而認定其第二次出國亦有接受湯憲金招待收受不正利益，仍須有相當證據，以資證明。至於湯憲金在另案坦承其有招待地方政府○○處相關官員至大陸地區旅遊乙節，因不適合於推理本案交通部公路總局第○區○○○○處（下稱公路總局○區處）人員涉案犯罪事實，欠缺關連性，自無證明力可言。又原判決理由所引陳剛偉與宋天勝於九十五年七月十八日通話之監聽譯文，固得認其二人有要在檢調人員詢問出國旅遊之事時，相互串供一人交付團費一萬五千元之情形，原判決雖以其二人若未接受招待，實無須於電話中勾串說詞之必要，但其二人之反證即使不成立，仍不能持為認定犯罪之證據，更遑論此僅屬陳剛偉與宋天勝間之對話。茲周德仁二次赴大陸地區間隔半年有餘，原判決徒以湯憲金有第一次招待周德仁赴大陸珠海地區旅遊之事實，即採為認定第二次犯罪事實之根據，殊與認定犯罪事實應憑證據之規定不合。

四、嚴恩華、林瑞益部分

㈠、本部分檢察官係起訴嚴恩華係公路總局○區處幫工程司兼景美工務段監工，負責督導廠商道路施工品質，並會同檢驗員查核道路施作厚度及施工品質，以製作工程估驗款計價表，並核發廠商工程款，及該工程之道路巡查，如發現道路路面損害，應即通知承商履行保固作業等職務；而湯憲金則為國○○○股份有限公司（下稱國○○○公司）實際負責人，指派工地主任林瑞益在該公司所承包之「台二線102K+080~108K+750段挖掘路面修復工程」（即起訴書附表一編號1）道路上，指示不知情之工人銑刨未達設計厚度20 公分或5公分不等之路面，經公路總局○區處挖路管制中心陳剛偉虛偽審核同意後，林瑞益復指示該工人鋪設未達設計厚度20公分或 5公分不等之路面。乃嚴恩華、林瑞益各基於違背職務上之行為收受、交付賄賂之犯意，於九十三年八月二十日，由林瑞益交付賄賂二十萬元與嚴恩華收受後，再經嚴恩華陪同不知情之品檢中心人員於工地現場鑽心取樣後，於瀝青混凝土路面鋪設厚度檢驗紀錄表上，在實鋪厚度欄位上，為鋪設20公分以上不實之記載後，由嚴恩華製作工程施工檢查申請表，並檢附前開厚度檢驗紀錄表，簽請工務段黃良文、廖志祥為虛偽審核後，同意核付國○○○公司工程款，而為違背職務上之行為。因認嚴恩華涉犯違背職務上之行為收受賄賂與公務員登載不實罪嫌，林瑞益涉犯違背職務上之行為交付賄賂罪嫌。

㈡、嗣經第一審及原審調查結果，雖均認為國○○○公司93年 8月20日轉帳傳票所記載之 「200,000」，乃林瑞益假借嚴恩華缺錢之名義以暫付款名目向公司請領之款項，並無證據證明嚴恩華、林瑞益有違背職務上之行為收受、交付賄賂之情事。但第一審卻又以嚴恩華明知國○○○公司上開工程偷工減料之事，竟違背其監工職責及工程款應以實作數量計算之規定，未命國○○○公司改善，亦未向上舉報，而與林瑞益、湯憲金共同基於《利用職務上機會詐取財物》之犯意聯絡，在其所職掌之監工日報表、工程結算明細表、竣工數量計算表等公文書上為虛偽之施工項目、數量之填載，並逐級向上陳報行使，復於驗收時提供虛偽之管溝挖除照片，使得公路總局○區處陷於錯誤，而誤以為上開路面修復工程確係依合約規定完工，而完成工程結算程序撥付工程款，總計國○○○公司因此詐得工程款 294,271元等情，因而判處其二人共同利用職務上之機會，詐取財物罪刑。原審則撤銷該部分判決，並以貪污治罪條例第四條第一項第三款之公務員舞弊罪，為同條例第五條第一項第二款公務員利用職務上機會詐取財物罪之特別規定，而僅將第一審判決所載「而與林瑞益、湯憲金共同基於《利用職務上機會詐取財物》之犯意聯絡」等文字，改為「而與林瑞益、湯憲金共同基於《經辦公用工程舞弊》之犯意聯絡」，據以改判論處其二人共同經辦公用工程，有舞弊情事罪刑（第一審及原審均認嚴恩華係一行為併觸犯行使公務員登載不實罪而從一重處斷），及並論述起訴書所指嚴恩華涉犯違背職務上之行為收受賄賂及林瑞益涉犯違背職務上之行為交付賄賂罪嫌，均屬不能證明（即第一審及原審判決附表貳、五編號 1），惟因與論罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈢、按貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事之罪，其不法之行為，係存在於公務員單方，因出於公務員之主動，致公帑虛耗，公務員卻從中自肥，情節實重，乃課以本條例中最重之刑度。雖不排除有與非公務員共犯之情形，惟設若官民（或官商）違法勾結，各取所需好處，其間公務員違背職務之對價，實屬賄賂性質，公務員應依同條例第四條第一項第五款之違背職務要求、期約或收受賄賂罪，而商民則依第十一條論處行賄罪（學理上以「對立犯」稱之）分別論處。此二種公務員獲致不法利得之犯罪類型，並不相同。至於同條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，是於其圖利行為不合於同條例第四條至第六條各款之特別規定者，即有其適用。茲本件檢察官起訴書認嚴恩華觸犯對於違背職務上之行為收受賄賂罪，林瑞益觸犯對於違背職務上之行為交付賄賂罪，即令國○○○公司施作上開工程有偷工減料、嚴恩華監工亦確有違背法令之情事，但起訴書並無一語涉及其二人有共同利用職務上之機會詐取財物或共同經辦公用工程舞弊之情形，則原判決既就檢察官起訴其二人關於上開路面鋪設工程，各為違背職務上之行為收受、交付賄賂犯罪事實，經調查後認為不能證明，而為無罪之諭知，乃原審復論處其二人共同經辦公用工程，有舞弊情事罪刑，是否適當？饒堪研求。且依原判決之認定，嚴恩華既未收受賄賂，如何憑以認定林瑞益等人與其有共同偷工減料等舞弊行為，而使國○○○公司詐取工程款，亦非無疑。至於在不該當上開罪名之情況下，起訴事實是否涉及圖利犯罪，仍有賴調查認定。原判決未詳予釐清，一則就起訴事實認為不能證明犯罪，他又自行認定犯罪事實，而未分辨兩者是否在起訴範圍內之同一事實，即遽以論處該罪刑，其實體法則之適用，自屬違背法令。

五、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於黃良文、陳剛偉、林正松、周德仁、嚴恩華、林瑞益部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決與之有關而不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

貳、上訴駁回（廖志祥、謝宗曉）

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人廖志祥、謝宗曉均為公務員，有如其附表壹之一、二所載對於職務上之行為，廖志祥收受湯憲金交付之賄賂六次共二百七十萬元，謝宗曉收受林瑞益交付之賄賂二次共四萬元各犯行明確，因而撤銷第一審關於廖志祥科刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判仍論處廖志祥連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；及維持第一審所為論處謝宗曉連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。所為論列說明，與卷內證據資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指摘。

三、貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務行為賄賂罪，係以公務員對於其職務上之行為要求、期約或收受賄賂為要件。公務員於其所擔任的、基於具體職務權限之職務，構成賄賂犯罪，並無問題，但對於並無執行該職務之具體權限（事務分擔），而就屬於該公務員之一般職務權限，是否仍應承認其「職務性」，此在日本實務與學說（日本刑法第一百九十七條第一項前段規定：「公務員關於其職務收受賄賂，或為賄賂之要求或期約者，處五年以下懲役。」），均認為只要在法令上係屬於該公務員之一般職務權限即可，縱使該公務員並未具體擔負分配之事務，亦構成賄賂罪。至於在何種範圍內得以承認一般職務權限，則應從所掌事務之性質、該公務員之地位、職責變更之可能性、相互受影響之程度等因素，斟酌該公務員對於職務行為產生影響之可能性，據以具體判斷。按之「某警員雖任職於某市政府警察局，惟既發覺他市有經營職業賭場之犯罪行為，雖非屬其管區、亦未經主管之命令，因其仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，其違背此項職務而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪」，此為本院最近一致之見解（按此之見解，與日本最高裁判所平成十七年三月十一日裁定「東京都警視廳調布警察署地域課所屬之警察官（即被告）偵查犯罪之一般職務權限，及於由同廳多摩中央警察署刑事課擔任告發之案件的偵查」，正是一致）。亦即，關於職務上之行為，我國實務近亦係採取只要在法令上係屬於該公務員之一般職務權限，即該當於賄賂罪之「職務性」要件，並不以該公務員實際上所具體擔負之事務為限。而所稱之「職務」，係與公務員之地位相對稱，乃指公務員與其地位相隨而在公務上所應處理之一切事務而言；此之職務未必要係伴隨獨立裁決之權限，即使是在上級公務員指揮監督之下受其命令而為之輔助性職務，或屬代理性質或係過去、未來之職務者，亦屬之。依原判決之認定，謝宗曉對於如附表壹之二所示各該工程，既有指派監工、檢驗員，並於公路總局○區處養護課挖路管制中心授權工務段自行派員為刨除查驗時，有權指派人員到場檢查之一般職務權限，則其於各該路段施工期間，雖係指派工程司殷浩、郭炯甫、吳瑞鵬等人進行系爭工程之檢查，而未實際具體擔負該項工作，揆之說明，究仍不失其職務性（關於對價關係如後述）。謝宗曉上訴意旨執以指摘原審未傳喚上開證人為調查，有應依職權調查之證據未予調查之違法，即不無誤會，自非合法之第三審上訴理由。

四、至於賄賂之不法報酬與公務員之職務行為，是否具有相當對價關係，「應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌」，由法院依具體個案事實為判斷認定，祇要依社會通念，已足認受、授雙方主觀上均有各以所冀求者為對價關係之默示合致即足，縱使係假藉社交餽贈或政治獻金等各種名義之變相給付，仍難謂與職務無關而無對價關係。依原判決之認定，廖志祥收受湯憲金交付二百七十萬元，謝宗曉收受林瑞益交付四萬元各情，均據其四人供述明確，互核一致。原判決係綜合全案證據資料，憑以判斷認定廖志祥、謝宗曉對於職務上之行為，收受賄賂具體構成要件之犯罪事實，並分別於理由內記明認定其二人收受之各該不法報酬與其職務上之行為，如何具有對價關係之論據綦詳，對於湯憲金所稱其交付廖志祥二百七十萬元，僅係禮貌性過年過節拜訪，屬於一般社會習俗之交際；謝宗曉與林瑞益所陳該四萬元之授受，係為贊助景美工務段年節聚餐之說詞，如何為不可採信，復已論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，並無事實認定與理由說明矛盾之情形。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於原判決援引湯憲金於另案（即第一審法院九十五年度矚訴字第二號案件偵審卷）之供述，主要在佐證湯憲金上開說詞之不可採，然依湯憲金所交付與廖志祥之金額高達二百七十萬元以觀，依一般健全之社會通念，本已殊難認係屬所謂之社交餽贈，原審雖漏未於審判期日調查該項證據，而有瑕疵，但除去該部分證據，仍無礙於同一事實之認定。是廖志祥執此所為之指摘，亦非合法。

五、依上所述，本件廖志祥、謝宗曉之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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