最高法院一○四年度台上字第八二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第八二五號

上訴人

張傳華

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第三四六○號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○三年度偵緝字第九四、九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第三百五十條第一項、第三百六十一條、第三百六十二條前段及第三百六十七條前段之規定自明。且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

二、本件原判決以第一審判決認上訴人張傳華有共同製造第二級毒品之犯行，而論處共同製造第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑），上訴人不服，提起第二審上訴。其意旨略以：㈠第一審判決雖已就上訴人之犯行，依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條規定遞減其刑，然未調取共同正犯吳仁達等人之相關判決，以查明上訴人與共同正犯吳仁達等人是否因參與製毒、分工之程度，確有「相較其他共犯而言，惡性尚屬輕微」情形，以為量刑之審酌，請調取吳仁達等人之相關判決，以查明第一審判決對上訴人所宣告之刑度，是否有失衡之情事。㈡第一審判決量刑時，未審酌上訴人所製造之第二級毒品，尚未流入市面，即為警全部查扣等情，請求一併審酌，以為是否酌減其刑之依據等語。惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。第一審判決科刑時，已以上訴人責任為基礎，依刑法第五十七條規定，具體審酌上訴人犯罪之一切情狀，而為刑之量定。核無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。其上訴理由，純係對第一審判決就刑之量定，已詳予說明審酌之事項，漫為爭執，顯非依據卷內訴訟資料，具體指摘判決於認定事實、適用法律或量刑等項有何不當或違法之處，尚難謂上訴書狀已經敘述具體之上訴理由。因認其上訴為不合法律上之程式，而不經言詞辯論，駁回其在第二審之上訴。揆諸首揭說明，於法並無不合。

三、上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所認定其第二審上訴理由狀未敘述具體理由乙節，究有如何違背法令之情事，僅泛稱：上訴人已於第二審上訴理由狀，具體表明第一審判決有關量刑部分，有足以影響判決不當或違法，並提出證據方法，原判決遽以上訴人之第二審上訴，未具具體理由而予駁回，於法有違等語。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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