最高法院一○四年度台抗字第一二一號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第一二一號

抗告人

林順盛

上列抗告人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年一月十五日定應執行刑之裁定（一０四年度聲字第九八號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款、第五十三條規定甚明。至所定執行刑之多寡，屬實體法賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾法定範圍，且無濫權情形，即無違法可言。

二、原裁定以抗告人甲○○因犯如其附表（下稱附表）編號1至5所示之罪，經原審法院判處如附表所示之刑，確定在案，其中如編號1 所示之罪所處之刑，不得易科罰金、得易服勞動；如編號2 所示之罪所處之刑，得易科罰金、得易服勞動；如編號3至5所示之罪所處之刑不得易科罰金、不得易服勞動，依修正後刑法第五十條第一項但書及第二項之規定，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，始得合併定其應執行刑。而抗告人已請求檢察官就上開得易科罰金與不得易科罰金之罪合併聲請定應執行刑，有其於民國一０三年十二月二十六日提出之刑事定應執行刑聲請狀在卷可稽（見原審卷第四頁），原審因依檢察官聲請，適用刑法第五十三條、第五十一條第五款、修正後刑法第五十條第二項規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行刑為有期徒刑三年十月，經核並無不合。

三、抗告意旨以：第一審法院對抗告人本件犯行定應執行有期徒刑三年六月，經抗告人迭次上訴至本院撤銷發回，由原審將第一審論處關於抗告人於九十六年三月五日、四月五日及五月上旬部分之犯刑撤銷，改諭知無罪之判決，則原審所認定之罪數既較第一審少，原裁定所定應執行刑卻較第一審（有期徒刑三年六月）更重，其刑罰裁量職權之行使已違比例原則、平等原則、責罰相當原則等內部界線，亦與刑事訴訟法第三百七十條第一項不利益變更禁止原則相違云云。惟查抗告人所犯上開數罪，經宣告多數有期徒刑，原裁定於各刑中之最長期以上，各刑之合併刑期以下，酌定本件應執行之刑，屬法院裁量職權之適法行使。又原審法院一００年度上更㈠字第一七０號判決係以第一審就抗告人應分論併罰之多次交付賄賂行為、多次圖利容留性交猥褻行為，分別以接續犯、集合犯而各論以單純一罪，適用法則不當，而撤銷改判如原裁定附表所示之各罪及宣告刑，即無不利益變更禁止原則之適用，從而原裁定所定本件應執行之刑，自無抗告意旨指摘之違法，本件抗告徒憑己見任意指摘，應認無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｅ