最高法院一○四年度台抗字第二三七號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第二三七號

抗告人

張 滔

上列抗告人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年三月四日定應執行刑之裁定（一○四年度聲字第五一二號，聲請案號：台灣高等法院檢察署一○四年度執聲字第二○三號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第五十一條第五款、第五十三條規定甚明。又依刑法第五十條第一項但書及第二項規定觀之，對於判決確定前所犯數罪，有：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪等各款情形之一者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，不得併合處罰。稽其立法意旨，無非為明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。是關於得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪得否併合處罰，全繫乎受刑人之請求與否。而受刑人於請求檢察官聲請定應執行刑後，得否撤回其請求及其撤回之期限為何，雖法無明文，然該規定係賦予受刑人選擇權，以維其受刑利益，並非科以其選擇義務，且數罪能否併合處罰既繫乎受刑人之意思，則在其行使該請求權後，自無不許其撤回之理。又為避免受刑人於裁定結果不符其期望時，即任意撤回其請求，濫用請求權，影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，受刑人撤回請求之時期，自應加以合理限制。衡諸告訴或請求乃論之罪之告訴或請求，係請求追訴犯人之意思表示，而定應執行刑之請求，則係請求檢察官聲請法院定應執行刑之意思表示；且刑法第五十條第一項但書各款所列情形，非經受刑人請求，檢察官不得聲請定其應執行之刑，而告訴或請求乃論之罪，非經合法告訴或請求，檢察官不得起訴。是就同屬請求之意思表示，又同為合法啟動國家裁判權之必要條件而言，前揭情形受刑人定執行刑之請求與告訴或請求乃論之罪告訴人或請求人之請求，二者性質雷同。參照告訴或請求乃論之罪之撤回告訴或請求，依法必須於第一審辯論終結前為之（刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第二百四十三條第二項），其原因在於第一審言詞辯論終結後，審理業已成熟，適於判決，自不許更為撤回告訴或請求之同一法理，並審酌定應執行刑之裁定以書面審理為原則，無須行言詞辯論，暨裁定除有特別規定者（如刑事訴訟法第一百零八條第二項前段）外，因宣示、公告或將其正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人時始發生效力等情，基於目的合理性解釋，除受刑人上揭請求之意思表示有瑕疵或不自由情事者外，應認第一審管轄法院若已裁定生效，終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，不得任意撤回。逾此時點始表示撤回定執行刑之請求者，其撤回自不生效力；亦即必須於第一審管轄法院裁定生效前，始許受刑人撤回其請求。再者，執行刑之量定，係屬事實審法院之職權，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當。

二、本件原裁定以抗告人張滔因犯如原裁定附表（下稱附表）所示違反證券交易法等罪，經台灣高等法院分別判處如附表所示之有期徒刑，並均經本院判決從程序駁回上訴確定在案（各該罪名、宣告刑、減得之刑、犯罪日期、確定判決等情形，詳如附表所示），有各該判決書及執行指揮書在卷足考。而附表編號１所示得易服社會勞動與附表編號２所示不得易服社會勞動之罪，雖合於刑法第五十條第一項但書之規定，然已據抗告人請求檢察官聲請定其應執行刑，此有抗告人親自簽名、同意聲請之定應執行刑聲請書在卷可憑（見原審卷第一六六頁），原審乃依檢察官之聲請，按刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，就上開二罪，於各刑中之最長期（有期徒刑五月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑一年一月）以下，酌定其應執行刑為有期徒刑一年，從形式上觀察，並未逾越法律外部性界限，其裁量權之行使，亦無明顯違反比例原則情事，當屬法院裁量職權之適法行使。抗告意旨稱原裁定所定應執行刑，不符合法律秩序理念及法律目的之內部性界限云云，無非執持其個人主觀意見，就法院適法裁量權之職權行使，任意指摘；另抗告意旨所稱本件聲請定應執行刑，並非抗告人主動請求，執行機關未予抗告人充分時間考慮且未告以定執行刑之利弊得失，其未在律師陪同下所簽署之上開聲請書，違反正當法律程序，應不生請求定執行刑之效力；其既不知定執行刑後，反不利於抗告人，應准其撤回所為定執行刑之請求等語，惟本件既經抗告人表達其同意檢察官聲請定執行刑之意思，並在定應執行刑聲請書上親自簽名，即難認抗告人未提出定執行刑之請求；而簽署上述聲請書時，既無必須律師陪同始得簽署之明文，亦無檢察官必須予受刑人分析利弊得失之規定，抗告人復未提出其請求之意思表示有何瑕疵或不自由之證明，自難認檢察官依循抗告人請求所為之聲請，有何違反正當法律程序之情事；且本件既經檢察官依循抗告人之請求，就抗告人所犯上述二罪，向原審法院聲請定應執行刑，原裁定據此定其應執行之刑，並已合法送達生效，自不容抗告人事後具狀撤回請求，再事爭執。至抗告意旨所指定執行刑後，反而肇致短期自由刑之流弊；抗告人家有老母，希望能隨侍在側，不想錯失陪伴母親之機會等情，係與定應執行刑無關之事項，亦不得執為原裁定違法之論據。抗告人徒憑己見，任意指摘原裁定違法，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第二庭

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