最高法院一○四年度台抗字第四六三號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第四六三號

抗告人

徐健祥

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月十五日定應執行刑之裁定（一○四年度聲字第一八二一號，聲請案號：台灣高等法院檢察署一○四年度執聲字第七六九號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定以：抗告人徐健祥因犯原裁定附表編號１、５所示，即轉讓第二級毒品、運輸第二級毒品二罪，經分別判處有期徒刑七月、七年二月確定在案。上開處有期徒刑之二罪均係裁判確定前所犯，合於定應執行刑規定，原審法院因依檢察官之聲請，定其應執行刑為有期徒刑七年八月。至原裁定附表編號２至４所示之三罪，俱屬得易科罰金之罪，其與原裁定附表編號１、５所示不得易科罰金之二罪，依刑法第五十條第一項第一款、第二項之規定，須經抗告人向檢察官請求，檢察官始得向法院聲請定應執行刑，經查抗告人就原裁定編號２至４所示三罪，並未請求檢察官聲請定應執行刑，檢察官就該部分合併聲請定應執行刑，即有未合，因而駁回檢察官就該部分之聲請。經核於法並無違誤。抗告意旨略以：抗告人所犯如原裁定附表編號１至４所示之罪，於原裁定附表編號５所示之罪判決確定前，已經執行完畢，原裁定就其附表編號１、５所示二罪再定應執行刑，於法有違云云。

惟查：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑；另數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款、第五十三條分別定有明文，即合於定應執行刑之數罪，若其中有已經執行完畢者，法院仍應依檢察官聲請定其應執行刑，至執行時如何自所定之應執行刑中扣除，則屬檢察官指揮執行之問題。原裁定就抗告人所犯如其附表編號１、５所示二罪，於各刑中之最長期以上（即有期徒刑七年二月以上），各刑合併之刑期以下（即有期徒刑七年九月以下），定應執行刑為有期徒刑七年八月，並未逾越法定刑度範圍或濫用其權限。抗告意旨指稱抗告人所犯如原裁定附表編號１至４所示之罪，於原裁定附表編號５所示之罪判決確定前，已經執行完畢，原裁定就其附表編號１、５所示二罪再定應執行刑，於法有違云云，係以自己之說詞，任意指摘。本件抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第十庭

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