最高法院一○四年度台抗字第六九六號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第六九六號

抗告人

鄧新福

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年八月二十八日定應執行刑之裁定（一０四年度聲字第一一一六號，聲請案號：台灣高等法院高雄分院檢察署一０四年度執聲字第四七八號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有得易科罰金與不得易科罰金之罪情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，刑法第五十條第一項第一款、第二項、第五十一條第五款、第五十三條定有明文。上述數罪併罰，以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行之刑。至數罪併罰如何定其應執行刑，屬事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背平等原則、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。又民國一０三年六月六日修正施行之刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，雖針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定亦有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判或數裁判各宣告數罪之刑，均分別定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應受此原則之拘束。但參照同條第一項前段、第三項分別規定：「第二審法院不得諭知『較重於原審判決之刑』」、「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」顯見此不利益變更禁止原則所稱之「不利益」，係重在不同審級判決間所諭知刑度，或先後定執行刑裁判間所諭知刑度總和輕重之比較，其比較之基準，在於刑度數額之多寡。非謂在定執行刑時，應以前已諭知執行刑之裁判與其他單獨宣告刑責之判決，作為定執行刑之依據。是一裁判或數裁判各宣告數罪之刑，雖曾經分別定其執行刑，但再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以原各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑。僅其執行刑之刑度，不得違反上開不利益變更禁止原則而已。再刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，依法應定其應執行刑之案件，由該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定。但法院依據上開規定裁定定執行刑時，應以檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍。未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院基於不告不理原則，自不得任意擴張並予審理，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法。復依同條第二項規定「前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」足見依法定應執行刑之案件，除檢察官得依規定提出聲請外，縱檢察官未提出聲請，或所聲請內容僅為依法定應執行刑範圍之部分，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求該管檢察官重行提出聲請，以為救濟。此時，倘法院已依檢察官聲請範圍為定執行刑之裁定，又無其他違法情形，受刑人自不得以檢察官漏未就其他案件一併聲請定應執行刑，即指摘原裁定違法或不當。

二、本件原裁定以抗告人鄧新福因違反毒品危害防制條例等十五罪，經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）及原審法院先後判處如其附表（下同）所示之刑，均經分別確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，審核結果認聲請為正當，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第五十三條、第五十一條第五款，定應執行有期徒刑十一年六月等語。經核原審依檢察官聲請，就抗告人所犯附表十五罪定應執行有期徒刑十一年六月，在附表各罪最長之有期徒刑三年八月以上，各罪合併刑期二十二年八月以下，復未逾越附表編號3至5原所定執行刑有期徒刑六月，編號7、8原所定執行刑有期徒刑一年三月，編號10、11原所定執行刑有期徒刑六月，編號12至15原所定執行刑有期徒刑四年八月，與編號1、2、6、9各罪宣告刑之總和有期徒刑十二年四月。顯見原裁定所定執行刑，與前揭法律之外部性界限、內部性界限及不利益變更禁止原則均無違背，亦無過重、濫用裁量或其他違法、不當情形存在，自不得任意指為違法。

三、抗告意旨略以：

㈠、其請求台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官，就其所犯如附表所示各罪，及該署一０三年執更強字第五四九號執行指揮書（下稱第五四九號指揮書）所示二罪（經原審法院一０三年度聲字第二八五號，下稱第二八五號裁定，定應執行有期徒刑十一月）、一０四年執更強字第六七四號執行指揮書（下稱第六七四號指揮書）所示，如附表編號9 判決上所示其他三罪，一併列入聲請定應執行之刑。乃檢察官就附表所示十五罪，及第六七四號指揮書所示三罪（經原審法院以一０四年度聲字第一一六二號裁定，下稱第一一六二號裁定，定應執行有期徒刑五年）分別提出聲請定應執行之刑，致本件附表十五罪經原裁定定應執行有期徒刑十一年六月，第六七四號指揮書所示三罪，則經第一一六二號裁定定應執行有期徒刑五年（合併應執行有期徒刑十六年六月），第五四九號指揮書所示二罪亦未併入原裁定定應執行之刑。

㈡、因第一一六二號裁定所示三罪及附表編號9 之罪，原經屏東地院一０三年度訴字第三二五、一二九、四一四號判決（下稱Ａ判決），定應執行有期徒刑七年六月。但該四罪卻又由原裁定（附表編號9 部分）及第一一六二號裁定，分別定應執行之刑如上，致刑期無故增加，損其權益。原裁定已違反比例原則、衡平原則、刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則。本件應將附表編號9 以外十四罪，及Ａ判決所示四罪，分別定執行刑，方最有利抗告人，並符規定。另請求就本件與第一一六二號裁定一併審理等語。

四、惟查：

㈠、上開第五四九號指揮書所示二罪、抗告人所指第六七四號指揮書所示三罪既未經檢察官於本件定執行刑時，一併提出聲請，依上述不告不理原則，自非原審所得審酌。抗告人亦不得據以指摘原裁定未予審酌、審理，係違法或不當。

㈡、上述第五四九號指揮書所示二罪，係指屏東地院一０二年度簡字第一四四號判決（下稱Ｂ判決），抗告人因持有第二級毒品案件經判處有期徒刑三月，及原審法院一０二年度交上訴字第九一號判決（下稱Ｃ判決），抗告人因公共危險案件經判處有期徒刑九月部分。二罪嗣復經原審法院以第二八五號裁定定應執行有期徒刑十一月，檢察官遂據第二八五號裁定指揮執行，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑（原審第一０八至一０九頁背面、第一一五頁）。第六七四號指揮書所示之罪，依抗告意旨所述，則指Ａ判決中抗告人施用第二級毒品所處有期徒刑十月，施用第一級毒品所處有期徒刑一年二月，非法寄藏槍枝所處有期徒刑三年六月（另有併科罰金）三者。同判決並就抗告人另犯販賣第二級毒品罪科處有期徒刑三年八月。該判決就上述四罪有期徒刑部分，定應執行有期徒刑七年六月。其中施用第一、二級毒品罪經上訴第二審後撤回上訴（原審法院一０三年度上訴字第二０一九號），已告確定。非法寄藏槍枝部分上訴後，經第二審駁回其上訴確定。販賣第二級毒品罪上訴後，雖經第二審撤銷第一審判決，但仍諭知同一罪名及刑責（原審法院一０三年度上訴字第一０一八、一０二０號）。一０四年五月二十六日第六七四號指揮書雖記載應執行之罪及刑度如Ａ判決所示，但該判決中施用第一、二級毒品罪及非法寄藏槍枝罪部分，嗣後業經原審法院於一０四年九月十一日以第一一六二號裁定，定應執行有期徒刑五年，有各該判決及台灣高等法院被告前案紀錄表（原審第二九、三二、四一至四三、一０九頁）、全國前案資料查詢可稽。顯見第五四九號指揮書、第六七四號指揮書所示之罪，與原裁定附表所示之罪，範圍各別，並無重覆聲請或裁判情形。各裁判所定之執行刑，自無從比較是否違反不利益變更禁止原則。而本件原裁定所定執行刑，亦未逾內部性及外部性界限，或不利益變更禁止原則，有如前述，抗告人自無從據以指摘原裁定所定之執行刑有違反比例原則、衡平原則或不利益變更禁止原則可言。

㈢、再依台灣高等法院被告前案紀錄表之記載，第五四九號指揮書所示Ｂ判決，係於一０二年三月十六日確定（原審第一０八頁背面），早於原裁定附表編號1 之確定日期一０三年一月七日。附表編號1至15 各罪之犯罪日期則均在Ｂ判決確定日期之後，有各該判決及附表可資比對。如果無訛，依前述數罪併罰之規定，原裁定所示十五罪，自不得與第五四九號指揮書所示Ｂ判決、Ｃ判決合併定其應執行之刑。檢察官未依抗告人請求，就Ｂ判決、Ｃ判決與附表所示各罪一併聲請定其應執行之刑，亦無違法或不當可指。

㈣、果上述第一一六二號裁定所示三罪之全部或一部與本件得一併定其應執行之刑，檢察官未一併聲請，並通知抗告人其未一併聲請之理由，致抗告人無從了解未併聲請之原因，固有瑕疵。但檢察官既得依職權重新提出聲請，或由抗告人、其配偶另行請求該管檢察官提出聲請，原已定執行刑之裁定則同時失其效力，對抗告人之權益自無損害可言。抗告人亦不得據此指摘原裁定違法、不當。

㈤、抗告人另請求將附表編號9 以外十四罪，及Ａ判決所示四罪，分別定執行刑，暨將第一一六二號裁定一併審理部分，與本件檢察官聲請範圍有異，抗告人復未詳予說明原裁定未依其主張辦理，即屬違法、不當之理由及依據，此部分自無從併予審酌，附此敘明。

㈥、綜合上述，本件抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第六庭

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