最高法院一○四年度台非字第一九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一九三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳忠民

上列上訴人因被告偽證案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○一年十一月十三日第一審確定判決（一○三年度審訴字第一四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第三六○○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按偽證罪該罪為侵害國家法益之罪，其罪數應以訴訟之件數為準，如先後偽證然僅一件訴訟，應論以單純一罪。最高法院七十二年台上字第三三一一號著有判例可供參照。又按教唆他人犯罪後，又進而實施犯罪行為者，其教唆行為已為實施行為所吸收，應以實施正犯論科。最高法院四十三年台上字第三九六號刑事判例可供參照。二、經查：本件確定判決認定之事實為：（一）、陳忠民與共同被告董介宗等因涉犯詐欺罪嫌，案經台灣台中地方法院檢察署以一○一年度偵字第一一五二一號偵辦，於民國一○一年八月十六日偵訊陳忠民等人，於同日十五時二十分許偵訊結束後，陳忠民為脫免罪嫌，竟基於教唆偽證之犯意，於同日下午某時，向董介宗稱：如果想要輕判，必須照他的話去做，找羅良乾出來頂等語，經董介宗同意，董介宗乃於台灣台中地方法院檢察署檢察官承辦上開案件之一○一年十一月二十二日下午偵訊時，供前具結，對案情具有重要關係之事項，以證人身分虛偽結證稱：『…（問：0000000000是否你申辦？）我一○○年八月份的時候辦的。（問：你當時辦手機用途是做甚麼？）羅良乾說他要借用，要借幾個月。……（問：你為何答應借他？）因為他跟我說他不能辦卡，當時我跟他是電動玩具店裝做客人衝店內人氣的臨時工，所以有認識。……』云云，致生損害台灣台中地方法院檢察署檢察官偵辦案件之正確性。（二）、陳忠民另基於偽證之犯意，先於一○一年十一月二十二日下午，在台灣台中地方法院檢察署檢察官偵訊時，供前具結，對案情具有重要關係之事項，以證人身分虛偽結證稱：『……（問：帳戶用途為何？）我剛開始開戶是要存錢用，後來因為缺錢，就把簿子賣掉了，賣給剛剛在庭的羅良乾，他說如果有錢匯進去他向我借的帳戶，他會再給我錢，大概是拿百分之八會給我。……（問：大概什麼時候拿給羅良乾？）好像是大概在一○○年七、八月，在台中市中華路的7-11便利商店，離日新戲院跟夜市不會很遠。（問：後來羅良乾有無把錢給你？）有，甚（什之誤）麼時候給我忘了，拿了三次，大概都幾萬元，都是拿現金給我。我那時候是把存摺、印鑑章、提款卡都交給他。（問：何時拿錢的？）好像是今年農曆過年前，大概一、二月，去年十一、十二月好像也有一次，這三次大概就在這段期間。拿錢的地點也是在我交帳戶給他的地方，就是7-11便利商店附近。……』云云；復承前開偽證之單一犯意，接續於一○二年五月二十二日，台灣台中地方法院一○一年度易字第三七三四號詐欺案件之審判期日中，供前具結，對案情具有重要關係之事項，以證人身分虛偽結證與上開一○一年十一月二十二日偵訊時結證內容要旨相同之證述，足以影響該案判決結果及正確性。因認被告陳忠民上開教唆偽證罪與偽證罪之兩次犯行，犯意各別，行為殊異，應分論併罰。三、惟按本件被告陳忠民教唆董介宗偽證之案件及自行實施偽證罪之案件，皆係台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第一一五二一號詐欺案件及台灣台中地方法院一○一年度易字第三七三四號詐欺案，本屬同一訴訟案件。且被告陳忠民於教唆董介宗偽證後，自己亦在同一訴訟案件中實施同一內容之偽證行為，則其先前教唆董介宗偽證行為，已為其後自己實施之偽證行為所吸收，應以實施正犯論科。則依上開判例所示，以偽證罪為侵害國家法益之罪，其罪數應以訴訟之件數為準，如先後偽證然僅一件訴訟者，應論以單純一罪。乃原審判決卻認被告教唆董介宗偽證及自己實施偽證行為，為犯意各別行為殊異，應予分論併罰之二罪，並將二罪合併定應執行刑，顯有判決適用法則不當之違法。四、原判決已於一○三年十二月八日確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按：（一）、非常上訴係以原確定判決所認定之事實為其判決基礎，以審查原確定判決有無違背法令。又同一行為人出於數犯意，而為數行為，實現數犯罪構成要件，而構成數罪，且數罪間並無其他競合之情況時，各該數罪即應併合處罰之。再者，刑法於九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）後之教唆犯採共犯從屬性說之立場，因此，關於教唆犯之處罰效果，仍維持修正前同法第二十九條第二項「教唆犯，依其所教唆之罪處罰之。」之規定，在適用上係指行為人實行教唆行為後，被教唆者著手實行所教唆之罪，且具備違法性後，教唆者始成立教唆犯。而成立教唆犯後之處罰，則依教唆犯所教唆之罪（如教唆偽證者，依偽證罪處罰之）。至於應適用既遂、未遂何者之刑，則係視被教唆者所實行之構成要件事實既遂、未遂為斷。（二）、原確定判決認定事實係謂：「（一）、陳忠民、董介宗（另行審結）前因涉犯詐欺罪嫌，經台中市政府警察局太平分局以……一○一年五月六日中市警太分偵字第○○○○○○○○○○號移送書函送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵辦，經台灣台中地方法院檢察署檢察官以一○一年度偵字第一一五二一號案件偵辦，於一○一年八月十六日偵訊陳忠民等人，於同日十五時二十分許偵訊結束後，陳忠民為脫免罪嫌，竟基於教唆偽證之犯意，於同日下午某時，向董介宗稱：如果想要輕判，必須照他的話去做，找羅良乾出來頂等語，經董介宗同意，董介宗乃於台灣台中地方法院檢察署檢察官承辦上開案件之一○一年十一月二十二日下午偵訊時，供前具結，對案情具有重要關係之事項，以證人身分虛偽結證稱：『……（問：0000000000是否你申辦？）我一○○年八月份的時候辦的。（問：你當時辦手機用途是做甚麼？）羅良乾說他要借用，要借幾個月。……（問：你為何答應借他？）因為他跟我說他不能辦卡，當時我跟他是電動玩具店裝做客人衝店內人氣的臨時工，所以有認識。……』云云，致生損害台灣台中地方法院檢察署檢察官偵辦案件之正確性。是日十五時二十四分許偵訊結束後，董介宗心生不安，於同日十六時一分許，發送簡訊予羅良乾稱：『我不知道這樣說對你不力（利之誤），你想要我怎麼樣都可以，但請你原諒我，對不起』等語。（二）、陳忠民另基於偽證之犯意，先於一○一年十一月二十二日下午，在台灣台中地方法院檢察署檢察官偵訊時，供前具結，對案情具有重要關係之事項，以證人身分虛偽結證稱：『……（問：帳戶用途為何？）我剛開始開戶是要存錢用，後來因為缺錢，就把簿子賣掉了，賣給剛剛在庭的羅良乾，他說如果有錢匯進去他向我借的帳戶，他會再給我錢，大概是拿百分之八會給我。……（問：大概什麼時候拿給羅良乾？）好像是大概在一○○年七、八月，在台中市中華路的7-11便利商店，離日新戲院跟夜市不會很遠。（問：後來羅良乾有無把錢給你？）有，甚（什之誤）麼時候給我忘了，拿了三次，大概都幾萬元，都是拿現金給我。我那時候是把存摺、印鑑章、提款卡都交給他。（問：何時拿錢的？）好像是今年農曆過年前，大概一、二月，去年十

一、十二月好像也有一次，這三次大概就在這段期間。拿錢的地點也是在我交帳戶給他的地方，就是7-11便利商店附近。……』云云；復承前開偽證之單一犯意，接續於一○二年五月二十二日，本院一○一年度易字第三七三四號詐欺案件之審判期日中，供前具結，對案情具有重要關係之事項，以證人身分虛偽結證與上開一○一年十一月二十二日偵訊時結證內容要旨相同之證述，足以影響該案判決結果及正確性。」等情。依此事實，被告係以二犯罪之意思而有二犯罪行為（教唆偽證、偽證），原判決乃以「被告上開教唆偽證罪與偽證罪之兩次犯行，犯意各別，行為殊異，應分論併罰。」其適用法律自無違背法令可言。至非常上訴意旨所稱：偽證罪為侵害國家法益之罪，其罪數應以訴訟之件數為準，如先後偽證然僅一件訴訟，應論以單純一罪云云。並執本院七十二年台上字第三三一一號判例為據。惟查本院上開判例係闡述：該案被告所為應成立偽證罪，該罪為侵害國家法益之犯罪，其罪數應以訴訟之件數為準，被告雖先後二度偽證，然僅一件訴訟，應論以單純一罪，無連續犯罪之可言等旨。惟該案被告係基於單一犯意為之，與本件被告出於二犯意而犯之，顯屬有別。又非常上訴意旨另援引本院四十三年台上字第三九六號判例要旨，主張本件被告之教唆行為已為其後之實行行為所吸收，應僅論以實行正犯一罪等語。然該判例事實係該案被告「教唆他人偽造公印後，並進而行使蓋在私宰豬肉上，從事銷售，且與其行使另一偽造公印，蓋在私宰豬肉上銷售之行為，基於一個概括之犯意，則論以連續行使偽造公文書外，不應再論以教唆之罪。」該案之行為人係基於一個概括之犯意，教唆他人偽造公印後，自己進而實行行使偽造該公印及另一偽造公印之行為，亦與本件被告於一○一年八月十六日下午某時，教唆董介宗實行偽證犯行，嗣另行起意，由自己實行偽證犯行有別。因本件被告先前之教唆偽證行為業已完成，自無從為被告其後所為之偽證行為所吸收。是本件與本院四十三年台上字第三九六號判例之事實亦不相同。非常上訴意旨執前述與本件不同犯罪事實之二判例為據，指摘原判決違背法令云云，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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