最高法院一○四年度台非字第二○七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第二○七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃建龍

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年四月十六日第二審確定判決（一０三年度上訴字第一一一四號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第八一八八、一二一０六、一二一０七、一二一０八號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又裁判確定前犯得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪、或得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪者，須受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得併合處罰，刑法第五十條第一項第三款、第四款、第二項規定甚明。查本件被告黃建龍所犯轉讓禁藥罪部分，經原判決判處有期徒刑四月，共計四罪（即原判決附表編號⒈至⒋所示所處之刑），其所宣告之刑均係不得易科罰金，惟得易服社會勞動之罪；又其餘所犯經駁回上訴部分（即原判決附表編號⒌、⒍所示所處之刑有期徒刑四年共計二罪、非法轉讓子彈罪所處之刑有期徒刑七月），則均係不得易科罰金及易服社會勞動之罪，依上開規定，非經被告請求，本不得併合處罰。乃原審不察，未經被告請求，逕就其所犯上開各罪，定應執行刑為有期徒刑五年六月，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，又不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。刑法第五十條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」已於民國一０二年一月二十三日修正公布，同年月二十五日生效，修正後刑法第五十條規定：「（第一項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第二項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」依修正後之規定，合於第一項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，已不適用第一項前段併合處罰之規定。本件被告犯如原判決附表（下稱附表）編號⒈至⒋所示轉讓禁藥四罪，各判處有期徒刑四月部分，均屬得易服社會勞動之罪，其餘所犯編號⒌、⒍所示販賣第二級毒品二罪，均經判處有期徒刑四年，及犯非法轉讓子彈罪，經判處有期徒刑七月（又併科罰金）部分，則均為不得易科罰金或易服社會勞動，依被告行為時即修正後刑法第五十條第一項第三款、第四款及第二項之規定，非經受刑人請求，不得就上開七罪併合處罰。乃原判決未察，逕就上揭各罪合併定應執行刑為有期徒刑五年六月（又併科罰金），即有判決不適用法則之違法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，洵有理由，應由本院將原判決關於被告定應執行刑部分撤銷，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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