最高法院一○五年度台上字第一一五六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一一五六號

上訴人

吳佳鴻

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年九月一日第二審判決（一○四年度上訴字第一○六六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第二二三二六、二三七二二、二三七三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分：（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1、2、5）部分：

一、本件原判決認定：上訴人吳佳鴻有其事實欄一前段所載，如其附表一編號1、2、5 所示與邱智盛（編號1、2部分）、陳燕涵（編號5 部分）之共同販賣第一級毒品海洛因三次之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人如其附表一編號1、2、5 所示三罪刑（均為累犯）部分之判決，而駁回上訴人關於該部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第二○二四號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八六號⑵判例、六十四年台上字第二六一三號判例、民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡），業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。原判決就此未及審酌，逕就其附表一編號1、2、5 所示，共同販賣第一級毒品之所得，對上訴人與邱盛智、陳燕涵分別為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之諭知。未翔實調查認定上訴人各次犯罪實際所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內分別宣告沒收或以其財產抵償，揆之前開說明，於法即有違誤。此為本院得依職權調查之事項，而刑事訴訟法第三百九十四條第一項規定：第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，因原判決上開部分違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即附表一編號3、4及附表二）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄一後段、二所載，如其附表一編號3、4所示販賣第一級毒品海洛因二次，附表二編號1至4所示轉讓第一級毒品海洛因四次之犯行，因而維持第一審論以販賣第一級毒品（累犯）二罪、轉讓第一級毒品（累犯）四罪，分別量處如附表一編號3、4及附表二所示之刑（含沒收）之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴。已綜核全部卷證資料，詳加審酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：①上訴人於第二審上訴時已在書狀敘明，上訴人與王贊鈞、施順祺、張惠敏為多年好友，其等因一時急需向上訴人索取毒品，上訴人基於朋友及吸毒同儕互通有無之情，而無償轉讓微量海洛因，綜合上訴人之主觀惡性、客觀犯行與法定刑結果，應有刑法第五十九條之適用，惟原判決並未就上訴人此部分犯行是否適用刑法第五十九條為說明，量刑未採納上開對上訴人有利之情事，而未敘明不採納之理由，率爾駁回上訴人此部分之上訴，自有判決不適用法則之違誤。②原判決未就上訴人第二審上訴理由中所陳，上訴人係為解熟識友人一時毒癮或係經朋友要求而交付毒品，僅因友人不願平白施用而隨意交付金額等，對上訴人有利之量刑事項，重新綜合考量上訴人之主觀惡性是否重大，交易對象與上訴人間是否熟稔、犯罪所生危害程度是否重大等情狀，仍以第一審量刑事由遽認無違法之處，且未敘明上開有利上訴人可能性被排除之理由，不僅有違比例原則、罪刑相當原則，且有判決理由不備之當然違背法令。

三、惟查，刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此乃法院得自由裁量之事項。按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明，上訴人就附表一編號3、4及附表二所示之犯行，於偵、審中自白，有毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之適用；又上訴人所犯販賣第一級毒品之犯行，依其犯罪情狀，尚屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，依刑法第五十九條規定減輕其刑（原判決第五頁）。另就上訴人附表二所犯轉讓第一級毒品罪部分則未敘明符合刑法第五十九條之酌減其刑要件，而未予適用該規定酌減其刑，亦無不當，縱未說明其不予適用之理由，亦不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。再原判決說明，第一審判決審酌上訴人曾有施用毒品之經驗，知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣或轉讓毒品予他人，使他人亦同受毒品之害，對社會所生危害非輕，並慮及上訴人實際所涉各次販賣毒品之數量、價格、轉讓毒品之數量及情節、犯後態度，及卷內得悉之上訴人智識程度、家庭經濟等一切情狀為量刑，並未逾越職權，亦未違反罪刑相當原則，認事用法並無違誤，而予維持，經核已以上訴人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款事由為審酌，所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律內部性界限）濫用其裁量職權之情形，不得任意指為違法。上訴意旨所指各項情狀，原判決已於犯罪情節部分為綜合審酌，自無一一指駁說明之必要，難認有判決理由不備之違法。上訴意旨對原審量刑職權之適法行使，任憑己意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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