最高法院一○五年度台上字第一一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第一一六號

上訴人

吳棋新

選任辯護人

吳佩真律師

上訴人

余炳坤

原審辯護人　蕭銘毅律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十月二十一日第二審判決（一○四年度上訴字第一八五六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○二年度偵字第四四四四號、一○三年度偵字第三三二號），提起上訴（余炳坤由原審之辯護人代為上訴），本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人吳棋新部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處吳棋新販賣第二級毒品累犯七罪各罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定吳棋新之犯罪情狀，與刑法第五十九條酌減其刑之規定不符，依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又刑之量定及定應執行刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，查原判決已說明第一審判決以吳棋新之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，與所定執行刑，並無不當，而予維持之理由（見原判決第八至十頁），核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無違背公平正義情形，即不得遽指為違法。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂原審未依上開規定酌減其刑，要有未合，且量刑過重云云，對原審自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回，其請求從輕量刑，無從審酌。

貳、上訴人余炳坤部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

二、本件余炳坤販賣第二級毒品案件，不服原審判決，於民國一○四年十一月六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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