最高法院一○五年度台上字第一三一九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一三一九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

高克俊

選任辯護人

楊嘉馹律師

選任辯護人

上訴人即被

選任辯護人

告韓洪訪之

選任辯護人

配 偶 金美霞

上訴人

即被告

韓洪訪

選任辯護人

李巾幞律師

上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年一月二十七日第二審判決（一○四年度上訴字第七五一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第三五二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（高克俊未經許可，出借手槍、韓洪訪幫助未經許可，持有手槍、高克俊被訴未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍〈予倪愷廷〉、韓洪訪被訴幫助非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告高克俊有原判決事實欄（下稱事實欄）二、㈡所載出借手槍予洪昭松、上訴人即被告韓洪訪有事實欄二、㈡所載幫助洪昭松未經許可，持有手槍之犯行，因而撤銷第一審各該部分科刑之判決，改判仍論處高克俊未經許可，出借手槍、韓洪訪幫助未經許可，持有手槍罪刑。復以公訴意旨略稱：高克俊有其理由欄丙、一、㈠所載未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈予倪愷廷；韓洪訪有其理由欄丙、一、㈡所載幫助高克俊未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行等情；因認高克俊所為係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及同條例第十二條第一項未經許可，販賣子彈罪嫌，韓洪訪所為係涉犯刑法第三十條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第十二條第一項未經許可，幫助非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈罪嫌。惟經審理結果，認無積極證據足認高克俊、韓洪訪有上開犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判諭知其等該部分無罪；固非無見。

二、惟查：

㈠事實欄二、㈡高克俊出借手槍予洪昭松及韓洪訪幫助洪昭松未經許可，持有手槍部分：

1.證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。偵查犯罪機關依法定程序監聽錄音結果而製作之通訊監察譯文與錄音之真實性、同一性倘無爭議，雖得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於被告或訴訟關係人對之有爭議時，法院自應踐行調查證據之程序（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），俾確認該監聽錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符。在未辨明前不得逕以該監聽錄音之譯文採為被告有罪認定之基礎。原判決引民國102年9月20、23日韓洪訪與洪昭松間之通訊監察譯文（下稱系爭通訊監察譯文）為認定高克俊出借BERETTA 廠92FS型制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，下稱系爭Ａ槍）予洪昭松、韓洪訪幫助洪昭松未經許可，持有手槍有罪之證據之一（見原判決第25頁）。然稽諸卷附原審審判程序筆錄，原審於審判期日審判長曾提示系爭通訊監察譯文訊問洪昭松，洪昭松證稱：「我被監聽的內容經勘驗後，聲音不是我的。」等語，復證稱：「今年8月5日板院（按即台灣新北地方法院，下稱新北地院）也有放錄音帶給我聽，聽到只有二通有我的聲音而已，……」、「（剛剛檢察官給你看的譯文與8月5日的新北地院播放給你聽的通訊譯文是否相同？）地院放二片CD，但完全不是我的聲音，只有兩通是我的聲音而已。」等語（見原審卷二第237至238頁），另觀諸洪昭松另案被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（下稱「洪昭松另案」），新北地院於104 年8月5日勘驗系爭通訊監察譯文錄音光碟後，洪昭松僅坦承其中㈥、㈦即102年9月23日晚上8時27分24秒、同晚10時10分1秒之通話內容，係其與韓洪訪之對話（見原審卷三第84至86頁），洪昭松既爭執其他通話內容及其真實性，原審自有確認其他通話內容之聲音是否為洪昭松之必要。乃原審就此未進一步調查釐清，逕依系爭通訊監察譯文為高克俊、韓洪訪不利之認定，自有調查職責未盡之違法。

2.系爭通訊監察譯文，其中102 年9月23日晚上8時27分24秒之通話內容，係韓洪訪表示可一起去找「俊仔」（按即高克俊），同晚10時10分1 秒之通話內容譯文，係韓洪訪與洪昭松相約見面（見原審卷三第84至85頁「洪昭松另案」新北地院勘驗通訊監察光碟之譯文），前揭通話僅有二人相約見面之對話，則究竟該二通訊監察譯文內容如何判斷係與出借槍枝有關？另102年9月20日上午9 時46分35秒許通訊監察譯文，固載Ａ向Ｂ表示：「我拿2 支給你，1支原的1支土的，如果遇到你要開喔，……那支土的開下去一樣會死人，……你最好不要……」等語，Ｂ回稱：「我知啦，不會啦我不會講到你那」等語（按警方認Ａ為韓洪訪、Ｂ為洪昭松，見偵字第3528號卷三第409 頁），惟洪昭松否認係其聲音，又經「洪昭松另案」新北地院勘驗該次通訊監察錄音結果，載：「本段因對話混雜，內容多在談論某人賭博之事，……」（見原審卷三第85頁背面），洪昭松既否認該次通話內容係其與韓洪訪之對話，原審就此未為釐清究明，且對於系爭通訊監察譯文中，究竟何一部分得作為高克俊有出借手槍、韓洪訪有幫助洪昭松借得手槍犯行相適合之證明，亦悉未調查詳加比對及說明，致認定事實所憑之證據為何並不明確，遽採為此部分犯罪之判決基礎，仍難謂無判決理由不備之違法。

㈡高克俊被訴未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈予倪愷廷部分：

1.審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，並綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，並應將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；否則有判決理由不備之違法。另證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可取，法院仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。依原判決載認之證據資料，⑴高克俊於偵查中供稱：倪愷廷寄藏予鄭慶和、嗣於蕭勝文處扣案之槍枝管制編號0000000000號之改造手槍即其販賣予倪愷廷之改造手槍等語（見原判決第61頁），而經檢察官提示改造手槍照片影本予高克俊辨認，高克俊供稱：「（〈提示偵卷《即偵字第3528號卷》三第255 頁背面〉此枝槍枝是否你交給倪愷廷的槍枝？）我曾經交給倪愷廷的槍枝就是巴西金牛座的槍枝，但是剛剛看的槍枝照片不知道是紅的還是藍的。我有自己噴砂器，我想一下，這是給倪愷廷的槍。」等語（偵字第3528號卷三第338 頁），雖檢察官僅提示內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書暨所附照片影本，其似經思考後，而為自白。迄第一審審理時，僅提示扣案槍枝之照片影本（見第一審卷三第122 頁背面），高克俊仍為自白（見第一審卷三第130 頁背面）。⑵鄭慶和於偵查中證稱：伊有在警詢中表示倪愷廷係於102年7月間，在伊當時位於新北市樹林區新樹路之租屋處旁，向高克俊以新台幣（下同）10萬元代價購買槍枝，當時所述實在等語（見原判決第57頁）。⑶證人楊德安於另案倪愷廷違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（下稱「倪愷廷另案」）第一審證稱：伊有去過倪愷廷位在新北市永和區的住處，伊有聽倪愷廷說過他有「巴西金牛座90手槍」，倪愷廷曾經說過他的「巴西金牛座90手槍」是向一位叫「俊兄」的人買的，好像說是用幾萬塊買的等語（見原審卷三第106至108頁）。⑷倪愷廷於「倪愷廷另案」第一審亦供稱：伊確實有跟楊德安說過伊有 1把巴西金牛座的槍，且是跟「俊兄」買的等語（見原審卷三第118 頁背面）。上開證據，倘若非虛，四人就扣案槍枝管制編號0000000000號改造槍枝，係鄭慶和為倪愷廷寄藏，而倪愷廷係向高克俊購得槍枝等之陳述似屬一致。至就高克俊交付槍枝係抵償積欠倪愷廷之10萬元債務或以10萬元之代價販賣，高克俊與鄭慶和二人供述固不盡相符，惟依一般人之常識及經驗，若謂高克俊所販賣者，係不具殺傷力之槍枝，何以其要以10萬元之代價抵償債務或出售，此是否符合經驗與論理法則，實非無研酌餘地。原判決未就上開證據相互參酌詳予勾稽，是否不足為高克俊不利之論斷，逕以高克俊、鄭慶和所述有部分不符，而為高克俊有利之認定，其判斷證據證明力職權之行使，即難謂與採證法則無違，且有判決理由不備之違誤。

2.原判決以倪愷廷與鄭慶和間之通訊監察譯文（見原判決第58至61頁），而為高克俊有利之認定。然查：⑴觀諸原判決所引倪愷廷與鄭慶和間於102年8月11日凌晨2 時53分許及同日凌晨3時9分許之通訊監察譯文（見原判決第58至59頁），倪愷廷於前通電話中所提及之「那種『子』，全部卡住，現在又卡一顆拔不出來」、「太小顆、尺寸不合」、「塞在『管』裡面，拔不出來」、「那有夠小顆」、「絕對不是『90』在用的」等詞，於後通電話中所提及之「他那8 顆尺寸都不合」、「8 顆都不是『09』的，殼比較大」等語，二通電話似僅論及子彈不合9 釐米規格，無法適用於倪愷廷所持用之槍枝等情，彼等並未敘及倪愷廷所持有之槍枝不具殺傷力。再倪愷廷於後通電話中稱：「我其他的打就沒這種問題，我打他的就有問題」等語，鄭慶和接續詢問之前所拿之子彈會不會有問題，倪愷廷答稱「不會，只有1 顆是『啞巴』」等語，依該對話內容，似可認定倪愷廷所持有之槍枝之前裝填「俊兄」所交付之子彈可正常擊發，如之前裝填之子彈可順利擊發，倪愷廷所持有之槍枝似具有殺傷力。⑵稽之原判決所引倪愷廷與鄭慶和間於102年10月12日上午5時35分許之通話（見原判決第60頁），依彼等對話內容，似見倪愷廷欲出借之槍枝具有殺傷力，否則，倪愷廷於電話中談及欲出借槍枝給鄭慶和，何以在電話中質問鄭慶和「你『要射死他喔』？這樣好嗎？」等詞，並稱「好啊借你，『子』自己準備。」等語，倪愷廷似要鄭慶和自行準備子彈，而鄭慶和似亦知悉倪愷廷欲出借之槍枝具有殺傷力，鄭慶和遂回稱：「不會讓他死，讓他很痛苦而已」、「射他2 隻腳」等詞。⑶原審未斟酌上述卷內事證，詳為說明釐清，且未予傳喚倪愷廷、鄭慶和究明上開通話內容，遽認高克俊所販賣予倪愷廷之槍、彈並無殺傷力，尚嫌速斷，並與卷內證據資料不符，自有理由矛盾及調查未盡之違失。

㈢韓洪訪被訴幫助高克俊未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈部分：刑法第三十條所謂幫助，係指基於幫助他人犯罪之意思（非為自己犯罪），為犯罪構成要件以外之行為，而予正犯以便利，使其易於實行犯罪行為而言。卷查，⑴韓洪訪於第一審法院羈押訊問時供承：伊有幫高克俊去道具店買槍枝之零件，伊知道高克俊欲改造手槍用等語（見聲羈字第25 號卷第9頁），於偵訊時自承：伊曾持槍械零件連動桿替高克俊詢問他人製作槍枝零件之事宜；伊有幫忙高克俊找尋槍枝零件讓高克俊可以製造槍枝，高克俊叫伊幫他去道具店買抓彈溝、拉桿，伊買了之後有交給他等語（見偵字第3528號卷二第98頁、偵字第3528號卷三第75頁背面），於第一審準備程序時供承：伊知悉高克俊有在製造、改造槍枝等語（見第一審卷一第195 頁背面）。⑵高克俊於偵查中證稱：伊委託韓洪訪幫伊購買槍枝零件，抓彈溝、拉桿請他幫伊找堅固的，韓洪訪直接去道具店買等語（見偵字第3528號卷三第66頁），於第一審證稱：伊有請韓洪訪幫忙購入道具槍枝、抓彈溝、拉桿、銅條，伊請韓洪訪買入道具槍枝等零件是伊自己在改造，伊所改造之槍枝、子彈有找韓洪訪幫伊介紹買主，亦曾委託韓洪訪聯絡打印廠，希冀在所製造之槍枝上印上英文字體等語（見第一審卷二第278至279頁、第281頁背面、第283頁背面）。⑶高克俊所改造槍枝管制編號0000000000號之手槍（下稱系爭Ｂ槍），經鑑定後確有打印英文字體「TAURUS」，亦經鑑定證人陳彥廷於原審證述在卷（見原審卷二第 231頁、偵字第3528號卷三第212 頁影像一之照片）。⑷觀諸查獲之現場照片（見偵字第11458 號卷第194至198頁），高克俊製造槍械之工具擺滿現場密室內，進入密室屋內，似一望即知有於該處改造槍枝，且韓洪訪於偵訊時自承：高克俊有裝潢一個小房間（指密室），一樓通往二樓間還有一個暗櫃，類似保險櫃等語（見偵字第3528號卷三第234 頁背面）。上開證據如果無訛，似徵韓洪訪所為上開不利自己之供述，尚非全然無憑。原判決既認定「韓洪訪受共同被告高克俊之託，為其購入抓彈溝、拉桿、銅條等模型槍零件暨道具槍等物，亦據韓洪訪自承在卷」、「韓洪訪雖然知悉高克俊確有製造具殺傷力手槍能力之事實」（見原判決第63、64頁），則韓洪訪似於幫助高克俊購買零件時已知悉高克俊有在其住處改造手槍之情事，則韓洪訪受高克俊之託，明知竟多次為高克俊購入抓彈溝、拉桿、銅條等槍枝零件並提供予高克俊改造槍彈，能否謂其對高克俊之製造槍枝行為，未予助力，無幫助之犯意？殊非無疑，原判決未詳加勾稽論明，遽認韓洪訪購入之槍枝零件不無可能係供高克俊製造不具殺傷力之改造手槍、替換不具殺傷力之模型槍、空氣槍零件之用，而為韓洪訪有利之認定，尚嫌速斷及理由不備。

三、綜上，上開違誤，或為檢察官、高克俊、韓洪訪及上訴人即韓洪訪之配偶金美霞上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。又原判決理由欄乙、肆之㈠、1 （高克俊、韓洪訪幫助洪昭松持有子彈、槍枝主要零件）不另為無罪諭知部分（見原判決第47至49頁），基於審判不可分原則，應併予發回。

乙、上訴駁回（事實欄二、㈠、㈢、㈣、㈤、三、㈠至㈥）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、事實欄二、㈠高克俊未經許可，持有手槍、子彈、事實欄二、㈢高克俊未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈等、事實欄二、㈣高克俊、韓洪訪共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈等（予蘇水生）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於高克俊未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分之科刑判決，改判仍論處相同罪刑；另維持第一審論處高克俊未經許可，持有手槍、高克俊、韓洪訪共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（予蘇水生）罪刑之判決，駁回高克俊、韓洪訪在第二審該部分之上訴；已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。高克俊、韓洪訪、金美霞不服提起上訴。

二、惟按：

㈠採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑高克俊、韓洪訪之自白、證人蘇水生之證述，佐以通訊監察譯文、查獲照片、扣案之槍枝、子彈、土造金屬槍管等證物、內政部及刑事警察局分別就扣案槍枝、子彈、土造金屬槍管等之鑑定書及函等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，詳為說明高克俊有事實欄二、㈠所載之持有制式手槍二支（包含系爭Ａ槍及後述Ｃ槍）、子彈、事實欄二、㈢所載之製造系爭Ｂ槍、子彈等，及高克俊、韓洪訪有事實欄二、㈣所載共同販賣系爭Ｂ槍、子彈等予蘇水生之認定理由，並就高克俊所辯：於蘇水生處扣案之系爭Ｂ槍，非伊製造及販賣，伊僅販賣一支無殺傷力之改造手槍予蘇水生云云，韓洪訪所辯：於蘇水生處扣案之系爭Ｂ槍，非伊交予蘇水生，伊交付蘇水生由高克俊改造之手槍並不具殺傷力云云。如何不足採，予以指駁。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。

㈡刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定調查證物之程序，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證物，令當事人等辨認，用以擔保證物之真實性，兼具保護被告之防禦權。審判期日雖未調取該證物，然審判庭已就與該證物具同一性之紀錄，例如以證物所實攝之照片或對證物所製作之勘驗筆錄替代證物，向當事人等提示或告以要旨，已足使其辨別，及為證據證明力之辯論，則提示照片或告以勘驗筆錄要旨即與提示證物之效用無分軒輊，自無違程序正義之遵守，且於判決本旨及結果亦不生影響。卷查，系爭Ｂ槍係高克俊製造後，由高克俊、韓洪訪共同販賣予蘇水生等情，如何業經高克俊、韓洪訪於偵訊及第一審自承在卷，核與蘇水生之證述及卷內其餘客觀事證相符，高克俊於原審改稱並未製造系爭Ｂ槍後販賣給蘇水生云云，韓洪訪於原審改稱並未販賣系爭Ｂ槍給蘇水生云云，與高克俊、韓洪訪於第一審時之供述不符，何以係卸責之詞，原判決已加以說明。而第一審審判期日固未提示系爭Ｂ槍，惟已提示系爭Ｂ槍查獲時之照片及鑑定書所附照片使高克俊、韓洪訪辨認並告以要旨，高克俊、韓洪訪均表示「請辯護人表示」，其等之辯護人則均表示「辯論時表示意見」，有第一審審判筆錄可稽（見第一審卷三第119、122、127 頁），則第一審此部分所踐行之證據調查程序，即與提示證物具同一效果，無礙高克俊、韓洪訪之防禦權，亦不影響其等二人自白之可信性，況原審已提示系爭改造手槍供高克俊、韓洪訪辨認（見原審卷三第201 頁、原審卷四第67頁）。原判決理由說明：第一審當庭提示刑事警察局103 年2月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書所附系爭Ｂ槍之照片係彩色照片，與提示證物具同一效果，高克俊、韓洪訪於第一審復未責問，於判決本旨及結果亦不生影響，高克俊、韓洪訪辯稱於第一審就此部分所為之自白與事實不符，不可採信等旨（見原判決第35至36頁），難謂有何違誤。高克俊上訴意旨仍以陳詞爭執其於偵訊及第一審此部分之自白與事實不符云云，並非上訴第三審之合法理由。

㈢關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。而槍枝殺傷力鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。系爭Ａ、Ｂ槍及槍枝管制編號0000000000號手槍（下稱系爭Ｃ槍），經刑事警察局採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」實施鑑驗，認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。且依刑事警察局所採之鑑定標準及流程，有關「非制式槍枝」槍枝殺傷力之鑑定，係以「性能檢驗法」鑑定之。所謂「性能檢驗法」，係指實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗。故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力，此法與美國等外國之鑑定方法雷同。又「非制式槍枝」於第一次送鑑時，經以「性能檢驗法」鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以「動能測試法」實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之適用子彈）之情況下，最具威力之發射動能，均可達每平方公分二十焦耳以上，業經實務長久驗證（自94年底至97年4 月間共測試達131 支非制式槍枝）等情，有該局鑑定書及槍枝殺傷力鑑定說明可稽。系爭Ａ、Ｂ槍既係使用與美國等先進國家相同之「性能檢驗法」進行鑑定，經實際操作檢視結果，其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認該等槍枝可供擊發適用子彈而具殺傷力。此一檢驗方法並經實務上長久驗證，並無任何誤差，原判決以其鑑定經過、依據，符合專業鑑定要求，而予採擇，認並無再進行實際試射鑑定之必要，已依調查證據之結果，論敍甚詳，所為論斷並無違背證據法則、論理法則，亦無調查未盡之違誤。高克俊上訴意旨以系爭Ａ、Ｂ槍未經試射之方法鑑測，上開鑑定結果不可採取，原判決採證違法，並有調查職責未盡之違誤云云，核非上訴第三審之適法理由。

㈣證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則及論理法則，綜合全部訴訟資料，本於推理作用而為合理之判斷，以定其取捨。如其基本事實之供述與真實性無礙時，仍非不可採為證據，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決認高克俊、韓洪訪共同販賣系爭Ｂ槍、子彈、屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管、復進簧、滅音器予蘇水生之犯行，已敘明其取捨證據認定之依據及理由。至蘇水生於偵訊中證稱：伊以30萬元向韓洪訪購買槍枝、子彈，扣案之槍管、零件（按即復進簧）、滅音器是韓洪訪同時拿給伊的等語（見偵字第3528號卷三第8 頁），於原審證稱：滅音器是韓洪訪先借伊的，復進簧桿是什麼伊不知道等語（見原審卷三第136 頁），蘇水生先後證述復進簧、滅音器是否高克俊、韓洪訪共同販賣之情節，縱有高克俊上訴意旨所指之歧異；然蘇水生於偵查及原審之陳述不一，究以何者為可採，核屬事實審法院就證據證明力之判斷及證據取捨之職權行使，自不得以蘇水生證述之細節前後稍有齟齬，即認均不足採。原審依憑高克俊、韓洪訪之供述、蘇水生之證述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。

㈤有罪判決所用以證明同一事實內容之證據，如有二種以上，原判決援用某項證據，固有未當，然綜合卷存資料，除去該項證據，仍應為同一事實之認定，於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。原判決於事實欄

二、㈣認定蘇水生於102 年10月間某日，推由韓洪訪先向蘇水生收取購買槍彈之定金後，高克俊再將其所製造完成之改造槍枝1 枝及子彈21顆交予韓洪訪，嗣韓洪訪再於同年月某日，在韓洪訪位於新北市板橋區居處，以12萬元之代價，共同出售改造手槍、子彈予蘇水生（見原判決第5 頁），理由說明其認定警方於蘇水生處扣案之系爭Ｂ手槍、子彈，確係由高克俊製造後，經韓洪訪共同販賣予蘇水生，其間並經高克俊先透過韓洪訪交付蘇水生一把改造手槍等情，係依憑高克俊於第一審證稱：伊有一次經過韓洪訪販賣槍枝，就是在蘇水生那邊找到的那枝槍，伊未跟蘇水生見過面，是透過韓洪訪把槍交給蘇水生等語，及蘇水生於偵訊、第一審證稱：遭警查扣之槍、彈係伊以35萬元透過韓洪訪買的，韓洪訪親自拿至伊住處地下室交予伊，一開始係102年8、9 月間，伊拿錢透過韓洪訪幫伊尋找門路購買槍、彈，後來韓洪訪報價給伊，並親自交槍、彈予伊，伊從頭至尾均係與韓洪訪接洽，與高克俊完全不認識等語（見原判決第32至34頁）。至韓洪訪於偵訊中供稱：高克俊、蘇水生就在伊居中牽線下，兩人在85度C 見面等語，與高克俊、蘇水生前開供（證）述縱或有差異，然縱除去韓洪訪前揭供述，綜合其他證據資料，仍足為同一事實之認定，並不影響原判決之本旨。高克俊上訴意旨執以指摘，按諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍非為上訴第三審之合法理由。

㈥刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡，行為之分擔為要件；又關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決以韓洪訪詢問高克俊後，告知蘇水生可以拿到槍枝並告知交易之價金、地點，後收取交易訂金及價金，嗣後並親自攜槍、彈到場交付；其後該槍枝故障時，更將槍枝親自取回送予高克俊修理。因韓洪訪負責收取價金、交付槍、彈，顯已參與買賣槍、彈之構成要件行為，非僅單純從中媒介，足認與高克俊就此部分販賣槍、彈、槍枝主要組成零件犯行，具犯意聯絡、行為分擔，自應論以共同正犯等旨（見原判決第36至37頁）。所為論斷，於法並無不合。韓洪訪、金美霞上訴意旨徒憑己意，認韓洪訪僅係幫助犯云云，並非合法之第三審上訴理由。

㈦第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。高克俊於原審並未請求調查扣案其他改造手槍其上滑套是否有與蘇水生處查獲之系爭Ｂ槍同一花紋及刻工，如有相同花紋，能否裝在蘇水生處查獲之系爭Ｂ槍等，韓洪訪於原審並未請求調查蘇水生購買系爭Ｂ槍之資金來源證明等，原審審判長於審判期日，訊問高克俊、韓洪訪及其辯護人「尚有何證據請求調查？」高克俊、韓洪訪均答稱「請辯護人回答」，其等二人辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可稽（見原審卷四第68頁），原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。高克俊、韓洪訪、金美霞迄上訴本院時，始主張就前開證據資料，原審有調查職責未盡之違法云云，係在第三審提出新證據，指摘原審未予調查，核非第三審上訴之適法理由。

三、綜上，高克俊、韓洪訪、金美霞此部分上訴意旨或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。至此部分其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等關於此部分之上訴，俱違背法律上之程式，均予以駁回。

貳、事實欄二、㈤韓洪訪未經許可，寄藏槍砲之主要組成零件、事實欄三、㈠至㈥韓洪訪轉讓第一級毒品部分：原判決另維持第一審關於事實欄二、㈤韓洪訪未經許可，寄藏槍砲之主要組成零件、事實欄三、㈠至㈥韓洪訪轉讓第一級毒品六罪刑部分之科刑判決，駁回韓洪訪在第二審此部分之上訴。韓洪訪不服本件原審判決，於105年2月26日提起上訴，金美霞依刑事訴訟法第三百四十五條之規定，於同日為韓洪訪之利益獨立上訴，其等均未聲明一部上訴，俱視為全部上訴，嗣所提上訴理由狀，僅記載「原審判決書有判決不適用法則或適用不當違背法令之處」，惟並未具體指摘原判決就該部分不適用何種法則或如何適用不當，韓洪訪、金美霞關於前開部分之上訴，俱難認已具備首揭法定形式要件，應認為違背法律上之程式，均併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

G