最高法院一○五年度台上字第一四一七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一四一七號

上訴人

林宏宇（原名林修瑋）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十二月十七日第二審判決（一○四年度上訴字第二二○九號；追加起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵緝字第一○六四、一○六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人林宏宇（原名林修瑋）上訴意旨略為：（一）、關於轉讓偽藥愷他命部分，上訴人迭在偵查及歷審中均自白犯罪，原判決依法條競合理論，論以修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，卻未依毒品危害防制條例第十七條第二項自白減刑規定減輕其刑，已非允洽；退一步言，縱然不能依上揭減刑規定給予寬遇，然而仍應依刑法第五十九條酌減其刑，才符合罰刑相當原則。原審俱無，有判決不適用法則或適用不當之違誤。（二）、關於販賣第三級毒品部分，上訴人係出於單一犯意，原判決未依集合犯論擬，亦有適用法則不當或不適用法則之違法。（三）、上訴人生長於單親家庭，此次遭警拘獲，恰巧女友在場，才聽從警員建議，故將買賣數量多說，以免牽連女友，況行為時僅十九歲，智識淺薄，思慮未週，且並未獲有金錢對價，原審不加斟酌上請，遽認無刑法第五十九條減輕其刑之適用，有判決理由不備之違法。

三、惟查：

㈠、販賣毒品，罪重查嚴，行為人既不能公然作為，社會健全通念亦無許其一再違犯，立法者尤不可能將多次販賣行為，包括預定成為集合犯一罪。上訴人所為三次販賣愷他命行為，時間明確可分，買方也不同，原審依三個販賣第三級毒品罪論擬，於法並無不合。此部分上訴意旨，自作主張，妄指違誤，殊非可取。

㈡、法律適用，不能割裂。轉讓愷他命，依重法優於輕法原則，應依較重的藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪論處；而毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪刑較輕，則摒棄不用，乃法律競合、擇一適用的當然結果。從而，縱然行為人在偵、審中均自白，仍無割裂依上揭條例第十七條第二項規定減輕其刑的餘地。原審秉此理念，所為論罪處刑，經核並無上訴意旨所稱之違法情形存在。

㈢、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。再案件有無依刑法第五十九條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，同屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。上訴人所犯轉讓偽藥罪，經量處有期徒刑七月，所犯販賣第三級毒品三罪，分別量處有期徒刑二年六月、一年五月及二年六月，合併定其應執行刑為有期徒刑三年六月，既皆在法律規定量刑職權範圍內，自無許上訴人任憑主觀，逕謂違法。

四、綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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