最高法院一○五年度台上字第一五九七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一五九七號

上訴人

姚凱升

上訴人

周紀剛

上列一人選任辯護人

林忠儀律師

上訴人

林佩諭

上列一人選任辯護人

曾酩文律師

上訴人

王思偉

上訴人

嚴家齊

上列一人選任辯護人

李岳明律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十月六日第二審判決（一０四年度軍上訴字第五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０三年度少連偵字第二四號、一０三年度偵字第六０四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人丁○○、乙○○、丙○○、甲○○、戊○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。就丁○○辯稱：其僅受乙○○之託代向他人取毒品云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等五人販賣或共同販賣第三級毒品罪刑（丁○○四罪，乙○○十六罪，丙○○十一罪，甲○○一罪，戊○○七罪）。

丁○○上訴意旨略以：原判決事實欄二之㈡、二之㈢二次販賣第三級毒品愷他命予乙○○部分，丁○○於審判中否認有此犯行，乙○○於第一審法院也否認向丁○○購買毒品，且相關通訊監察譯文顯示丁○○係受乙○○之託代向他人調毒品，原審遽採乙○○之偵查證言為不利認定，與卷證資料不符，復未全盤考量刑法第五十七條之量刑事由，未依刑法第五十九條規定減輕其刑，均屬違背法令云云。乙○○上訴意旨略稱：原判決事實欄三之㈠販賣愷他命給陳○崙部分，由陳○崙陳述內容可見其記憶不清，始勉強作出不確定之肯定回答，原判決未有補強證據，遽為有罪認定，自有違誤；若認定該次販賣未收取價金，則應有毒品危害防制條例第十七條第二項或刑法第五十九條規定之適用，原判決未說明不適用之具體理由，有理由不備、矛盾之違法；原判決事實欄三之㈧販賣愷他命給郭○部分，郭○於偵查時雖證稱以金錢向乙○○拿愷他命，然郭○為施用毒品者，其偵查證言屬傳聞證據，應無證據能力，遽以郭○之該陳述為證據，而無其他補強證據，其判決違背法令云云。丙○○上訴意旨略謂：丙○○因生活無著，寄宿於乙○○家，始在乙○○指示下犯罪，所有交易價金均歸乙○○所有，犯罪情狀顯比乙○○輕微，竟量處相同刑度，有違比例原則；針對丙○○之量刑，原判決未具體說明刑法第五十七條各款事項之理由，亦屬理由不備云云。甲○○上訴意旨略以：甲○○受丙○○委託交付一小包愷他命給朱○智，販賣所得全歸丙○○，應為幫助犯，竟論以共同正犯，有不適用法則之違誤云云。戊○○上訴意旨略云：戊○○已於民國一０三年六月二十四日向檢察官遞送自白狀，原審未加調查，即認未於偵查中自白，不依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有不適用或適用法則不當及調查未盡之違誤；戊○○販賣毒品之數量、金額均有限，足以引起一般同情，原審量刑過重，有違比例原則云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人等五人基於營利犯意，個別或共同販賣愷他命給他人等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無僅憑購毒者之指訴為論罪唯一證據，缺乏補強證據之違法情形。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，自屬合法。原判決採信乙○○之偵查證言，而不採其審判中證詞，已敘明其取捨判斷之理由，無違法可言。㈡、量刑之輕重，屬事實審之職權，刑法上之共同正犯，於科刑時仍應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。原判決以上訴人等五人之責任為基礎，已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，尚不得以其宣告刑與其他共同正犯所處刑之輕重，遽指為違法；又刑法第五十九條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原判決已說明丁○○二次販賣愷他命予乙○○，客觀上如何不足以引起一般同情之可堪憫恕情形之理由，乃未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。㈢、乙○○所犯原判決事實欄三之㈠、三之㈧販賣愷他命給陳○崙、郭○部分，原判決皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定及刑法第五十九條減輕其刑，乙○○上訴意旨指未適用，顯非依據卷內資料指摘之合法第三審上訴理由；證人郭○於檢察官偵查時之證詞，業經具結，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況外，有證據能力。就此，原判決已於理由欄敘明該證言有證據能力之理由，乙○○上訴指為無證據能力，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、以自己犯罪之意思或幫助他人犯罪之意思，參與犯罪構成要件行為者，均為共同正犯。甲○○知悉且受丙○○委託交付愷他命給朱○智，該交付毒品行為係販賣毒品罪之犯罪構成要件行為，原判決論以共同正犯，並無違法。甲○○憑持己意指為違法，殊非適法之第三審上訴理由。㈤、毒品危害防制條例第十七條第二項規定犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。所稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請法院為羈押前訊問時之自白均屬之。至於審判中自白，則指審判階段之自白，以案件經提起公訴繫屬法院後之審理中，所為之自白而言。本件係一０三年六月十七日偵查終結起訴，一０三年六月二十五日繫屬於法院，戊○○於偵查階段均否認犯罪，其於一０三年六月二十四日向在押之監所遞送自白狀給檢察官，檢察官同年六月二十六日收受時，該案已偵查終結，且案件已經繫屬於法院，原審因認與上揭「偵查及審判中均自白」之要件不符，乃不予減刑，上訴意旨指摘為適用法則不當及未盡調查職責，自非適法之第三審上訴理由。㈥、其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，丁○○、乙○○就其所犯其餘各罪部分，則未具體指摘原判決有何不適用何種法則或如何適用不當，揆諸首揭說明，應認本件上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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