最高法院一○五年度台上字第一六八四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一六八四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

Walters Christopher James

選任辯護人

林玉芬律師

　　　　　　李昭慶律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年六月十日第二審判決（一０二年度上訴字第一三九四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第一０七四八、一二０二０、一五八七０號、一００年度偵字第一八八二、三六四九號、一００年度少連偵字第一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一編號8）部分：

壹、原判決認定上訴人即被告甲○○ ○○○○○○ ○○ 有附表一編號8所載販賣第二級毒品大麻予 Cusati De ValdesRicardo Andres（下稱 Ricardo）之犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論被告以犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年8月，及為相關沒收、驅逐出境之諭知，固非無見。

貳、惟查，有罪判決書所記載之犯罪事實及理由，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘理由欄內之記載，前後齟齬，即屬刑事訴訟法第379 條第14款所定判決不備理由或所載理由矛盾之違法。又證據之證明力雖由法院自由判斷，但無證據能力之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項業有明文，故未能究明證據是否具有作為嚴格證明資料之能力或資格以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。再者，事實審法院應依一般經驗法則與論理法則而為證據之取捨與事實之認定，經驗法則乃指吾人基於日常生活經驗所得之定則，論理法則係指證據與事實之間具有適合性、關聯性及妥適性，不能有相互矛盾或不符者而言，故採為判決之證據倘與犯罪事實不生關係者，即不足為自由判斷之資料。本件原判決認被告有附表一編號8 之犯行，主要係依Ricardo於民國100年3月7日偵訊時之證詞及99年12月14日、100年1月7日之通訊監察譯文為據（見原判決第36頁第3 至8列、第49頁第15列至53頁倒數第3 列）。惟依原判決所引99年12月14日通訊監察譯文內容，被告係與Ricardo 討論有關通話次日之事，未見與附表一編號8所指被告於100年1月7日之販賣毒品犯行有何關聯，原審採為此部分判斷之依據，已有未符。另就引為判決基礎之100 年1月7日通訊監察譯文部分，原判決業於理由欄貳、詳敘該日對被告與Ricardo 實施之通訊監察內容，業因逾台灣士林地方法院核發99年聲監字第623號及同年聲監續字第992號通訊監察書核准實施通訊監察期間而無證據能力之理由（見原判決第10至13頁）。倘若無訛，原判決復採取該日通訊監察譯文作為論據，自有證據與理由矛盾及判決不備理由之違法。附表一編號8 所示之犯行，既經被告否認，則Ricardo 於偵查中關於該部分之證詞，究有若何之證據可資補強，攸關被告是否構成附表一編號8 所示販賣第二級毒品之罪，即有查明釐清之必要，此部分事實既有未明，本院自無從判斷原判決適用法則之當否。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於該部分事實之確定，本院無可據以為裁判。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決此部分違法，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

乙、駁回上訴（即附表一編號1至7、起訴書犯罪事實欄貳、㈥及幫助施用第二級毒品）部分：

壹、關於附表一編號1至7部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審審理結果，認被告有如附表一編號1至7部分所載販賣第二級毒品各犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於如附表一編號1至7部分之科刑判決，改判仍論被告以犯販賣第二級毒品，計7 罪，均依刑法第59條規定減輕其刑，各處如附表一編號1至7所示各主刑，暨為相關沒收、抵償之諭知，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、檢察官、被告之上訴意旨分述如下：

（一）檢察官上訴意旨略稱：我國對毒品之查緝，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，本件被告販賣第二級毒品，應處以重刑，況毒品戕害人體甚深，被告平日即染有施用第二級毒品之惡習，竟進而販賣於周遭之同儕友人，對社會造成莫大危害，且其於犯罪後一再矢口否認，飾詞狡辯，浪費司法資源，犯罪後態度不佳，毫無悔意，所犯販賣第二級毒品之罪，又查無另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般人同情之情形，顯不符合刑法第59條酌量減輕其刑之要件；原審所認被告為英國人，行為時僅19歲，智識程度為高中畢業，主要仰賴父母供給生活所需，並兼差充任英文老師之生活狀況等情，只可據為法定刑內從輕科刑之標準，再引為刑法第59條減輕其刑之理由，殊有未妥；原判決未說明被告犯罪有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之理由，即依刑法第59條減輕其刑，自有理由未備及適用法則不當之違背法令云云。

（二）被告上訴意旨略稱：

1.依起訴書犯罪事實欄所載，關於如附表一編號4至6所示犯行，被告涉嫌販賣大麻之對象僅Ricardo ，則被告曾否與Aaron 交易毒品，非屬檢察官起訴範圍，依法不得逕予審判；原判決就此部分遽認被告販賣大麻予Ricardo及Aaron等2人，關於Aaron部分有對未受請求之事項予以判決之違法。

2.附表一編號4部分：

⑴依99年11月17日19時1分37秒，被告與Aaron間通訊監察譯文，被告於Aaron 詢問是否有任何大麻時，明確回覆「沒有大麻」、「可以取得一些Spice」，Aaron並對於拿取「Spice 」表示同意，顯見被告當晚未持有任何大麻，縱有交付予Aaron或Ricardo 者，應係名為「Spice」之物。

⑵依行政院衛生福利部（下稱衛福部）104年3月4 日回函，該名為「Spice」之物，除品項名稱為「3-(1,2-二甲基庚基）-1_羥基-7,8,9,10-四氫-6,6,9-三甲基二苯喃」者，係於87年5 月20日公布為第二級毒品外，其餘共八項類型，均於100年4月26日之後，始經公告列管為第三級毒品，本案既無從證明被告所交付名為「Spice 」之物，即為前揭衛福部函文所載於87年5 月20日列管為第二級毒品者，依有疑唯利於被告原則，應認被告於99年11月17日所交付者乃名為「Spice 」之物，並非斯時毒品危害防制條例所公告列管之毒品，不該當任何犯罪。原判決於此部分認定之事實，與所採99年11月17日通訊監察譯文相互齟齬，有理由矛盾之違法。

⑶Ricardo於警詢證稱被告交付者為「Spice」等語，原判決未斟酌此有利於被告之證詞，亦未依卷內證據為基礎，逕推測為大麻，亦有理由不備之違法。

3.關於附表一編號4至6部分之販賣對象，依原判決所引通訊監察譯文，被告均係與Aaron通話，而非Ricardo，則原判決究竟據何證據資料，認定未與被告通話之Ricardo 與被告有達成買賣毒品之合意？被告所欲交付大麻之對象究為Aaron或Ricardo？又何以認定係販賣而非轉讓大麻？原判決認定Ricardo係與Aaron共同向被告購買大麻，有未載理由之違法。

4.原判決就被告被訴販賣毒品予Ryan Sommervi11e諭知無罪部分，曾援引100年1月6日被告與Mehta Manav Singh（下稱Singh）間之通訊監察譯文，顯示Singh曾向非被告之賣家購買毒品，卻又以「購毒者均僅知被告有毒品來源，然就被告實際上向上游買得毒品之價格與出售之價格是否相同，並無所悉」等語。原判決既認Singh 曾向其他賣家購買毒品，惟又認其對被告購入毒品價格毫無所悉，互有扞格，而有判決理由矛盾之違法。

5.原審未說明依據何客觀證據資料，憑以認定被告販賣毒品予友儕高○珊、Singh、Ricardo等人，確係出於營利意圖，別無合購或轉讓等其他可能性，徒以推測方法論斷被告具有營利意圖，有判決不適用法則及理由不備之違法。

三、惟查：

（一）法院之審判，係以起訴之犯罪事實為範圍，於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。起訴書就附表一編號4至7部分之起訴事實，雖未指明被告各該次販賣之對象尚兼及Aaron ，然原審經調查證據結果，認被告上揭4次販賣之對象除起訴書所列Ricardo外，尚兼及Aaron（即同時販賣予該2人），其刑罰權所以發生之原因事實仍屬同一，原審自得予以判決。上訴意旨執以指摘原判決違法，並非合法之第三審上訴理由。

（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1.原判決就附表一編號4至7所示犯行，依憑Ricardo 於偵查中就所提示99年11月17日、11月20日、12月6 日與被告通話之通訊監察譯文所為之證詞，及該等通訊監察譯文，並參以Ricardo 就檢察官逐一提示與被告各次通話內容，對何次聯絡後有買得毒品，何次未買得毒品，均逐一具體陳述，顯見無刻意誣陷被告之情形，認其證述於附表一編號4至7所示時、地向被告購買大麻、大麻脂之證言可採，而認定此部分事實。

2.原判決復引與附表一編號4相關之99年11月17日19時1分37秒被告與Aaron、20時53分29秒被告與Ricardo通話之通訊監察譯文，及Ricardo 於偵查中證稱當晚與被告通話結束10至15分鐘後，向被告買得1克大麻等情，佐以Aaron原意係詢問被告手上有無大麻一節，則被告雖答稱目前沒有大麻，但可以拿到Spice，Aaron乃表示要1公克之Spice等語，然被告於向上游交易毒品時，已取得大麻，並以電話告知Ricardo，認被告當日交付Ricardo之毒品應係大麻，並非Spice無疑。被告辯稱當日交付之物係Spice，而非大麻云云，無足為採。再依上揭通訊監察譯文所示該次交易一開始係Aaron以Ricardo之手機詢問被告有無大麻，嗣由被告告知Ricardo 已取得毒品並與之約定交付地點，認該次交易係Aaron及Ricardo一起向被告購買大麻。

3.原判決再引與附表一編號5 相關之99年11月19日19時21分2秒被告與Ricardo、99年11月20日零時53分42秒被告與Aaron、1時40分38秒、56分4秒被告與Ricardo通話之通訊監察譯文，參諸Ricardo於偵訊時所述，認該次交易先由Ricardo 詢問被告有無Spice，被告答稱沒有，惟當晚會去拿烘乾大麻，Ricardo即要被告拿到大麻後與其聯絡，嗣Aaron 以Ricardo之手機致電被告表示希望能立即拿到，被告答稱可能需時1小時，並在未逾1小時之內聯繫Ricardo 並完成交易，認該次交易亦係Aaron及Ricardo一起向被告購買大麻。

4.原判決復引與附表一編號6相關之99年11月29日23時27分8秒被告與Aaron、翌（30）日零時24分54秒被告與Ricardo通話之通訊監察譯文，顯示Aaron先以Ricardo之手機與被告聯繫可取貨，被告表示其1 小時返家後再行通知，嗣被告返家後，通知Ricardo 並約定交易地點及毒品種類、數量並完成交易，該次交易亦係Aaron及Ricardo一起向被告購買大麻無訛。

5.原判決續引與附表一編號7相關之99年12月6日20時10分36秒、22時41分31秒被告與Ricardo 通話之通訊監察譯文，顯示該次交易係Ricardo 詢問被告已否拿到大麻脂，被告答稱剛與Gino會合，正要一起去拿，Ricardo 即要被告於取得後聯絡，嗣被告即通知Ricardo 已拿到貨，並議定以新台幣1400元之代價販賣2 公克大麻脂，而完成交易無訛。再引當晚18時36分30秒被告與Zach Verdon 通話之通訊監察譯文，亦難推認被告與Ricardo 間亦屬合購，說明被告辯稱與Ricardo間之交易亦屬合購云云，應無足採。

6.販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要，實際上有否獲利，尚非所問。是於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，其後因故以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。原判決本此見解，就被告如附表一編號1至7所示犯行係基於營利之目的而為一節，說明雖被告與高○珊曾為男女朋友關係，與Singh、Ricardo亦為相識多年之朋友或同學，而販賣毒品案件之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，固難察得實情，然衡以毒品交易行為之特質、毒品定價時考量之因素、所存嚴查重典之風險，苟非意圖販賣營利，對於量微價高且取得不易之毒品，一般人焉有甘冒重刑而提供毒品予他人之可能，至係從價差或量差中牟利，雖方式有異，其屬意圖營利之販賣行為則為同一。被告如附表1至7所示犯行，均屬有交付金錢之有償行為，依其聯繫、交易模式，佐以被告供稱其所購入毒品之包裝方式，顯見其交付於購毒者前，尚須分裝成數小包，則若無任何利潤可圖，被告豈有甘冒刑事訴追風險販入毒品，復自己承擔因分裝而減損之毒品數量，徒然從事上開行為之理。堪認被告所為如附表一編號1至7所示之犯行，其主觀上均有營利之意圖，殆無疑義。

7.刑法第59條得減輕其刑之規定，為實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，倘原審行使此項職權，在減輕之最大幅度二分之一內自由酌量，客觀上並無違背比例原則、平等原則而有顯然濫權失當者，即不得任意指為違法；原判決已敘明審酌被告因一時貪慾，起意販賣毒品，致罹刑章，行為時僅19歲，其販賣之對象、所具情誼關係、販賣數量及獲利均非鉅大，應屬毒品交易之下游，惡性尚與大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，所造成危害社會之程度亦屬有別，並考量販賣第二級毒品最低本刑為7 年以上有期徒刑，刑責甚重，認被告所犯附表一編號1至7之罪，即使量處最低刑度，猶嫌過重，情狀不無可憫恕之處，均依刑法59條規定酌量減輕其刑。

8.原判決綜以上情，認定被告確有附表一編號1至7所示販賣第二級毒品犯行，其所辯各節，均無可採；併行使其自由裁量權，依刑法第59條規定減輕被告之刑。俱已依憑卷證資料，逐一詳加說明指駁。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。且查，原判決於附表一編號4至6部分，均詳引被告先後與Aaron、Ricardo聯繫交易毒品之相關通訊監察譯文，逐一析論其交易過程，其中Aaron 亦係使用Ricardo 之手機與被告聯繫；被告之上訴意旨指原判決所引通訊監察譯文，被告均係與Aaron通話，而非Ricardo一節，尚非有據。再者，所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言；如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，不生判決不備理由之違法，即不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決就附表一編號4部分，依憑Ricardo於偵查中之證述，輔以當日與Aaron、Ricardo先後通話之內容，為認定被告該次所販賣者係大麻而非Spice 之論證，已如前述，當然排除Ricardo於警詢中關於Spice之陳述，原審對此部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，然此單純係訴訟程序上之簡略，並非理由不備，尚不足以動搖原判決認定此部分犯罪事實之基礎，於判決亦不生影響。另卷查，附表一編號3所示被告販賣大麻脂予Singh之時間為99年11月11日，與卷附另100年1月6日被告與Singh間之通訊監察譯文所示其等商議合資購賣毒品一事，顯無相關；原判決就高○珊、Singh 於第一審審理時避重就輕之言，說明「購毒者均僅知被告有毒品來源，然就被告實際上向上游買得毒品之價格與出售之價格是否相同，並無所悉」等情，與原判決理由欄伍、㈡所引100年1月6日被告與Singh間之通訊監察譯文、Singh 是否有其他毒品來源、價格如何，自無何矛盾可言。檢察官、被告之上訴意旨任意指摘原判決有不適用法則或理由不備、矛盾之違法，均非上訴第三審之合法理由。

（三）至被告其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，檢察官、被告此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合。應認其等上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

貳、關於起訴書犯罪事實欄貳、㈥部分：原判決以公訴意旨認被告於100 年1 月7 日販賣大麻予RyanSommerville（即第一審判決附表一編號9所示），因認被告另涉毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等情。經審理結果，認為不能證明被告有公訴意旨所指上開犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已依據卷內資料詳為說明所憑之理由。檢察官上訴意旨並未依據卷內證據資料，對原判決此部分如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，僅泛稱原判決關於附表一編號 8（有罪）部分之證據資料即100年1月7日被告與Ricardo之通訊監察內容，認無證據能力，有調查職責未盡之違法云云，尚難據為適法之第三審上訴理由。其此部分上訴自非合法，亦應駁回。

叁、關於幫助施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦有明定。被告不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴。查本件關於被告另犯原判決事實欄㈡所載幫助施用第二級毒品部分，原審維持第一審判決，依刑法第30條第2 項、毒品危害防制條例第10條第2 項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，被告就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ