最高法院一○五年度台上字第一七六九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一七六九號

上訴人

謝佩儒

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年五月十八日第二審判決（一○五年度上訴字第五○○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第二三六○二號、一○四年度毒偵字第三○六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第一級毒品及施用第一級毒品部分：

㈠按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人謝佩儒有其判決事實欄所載如其附表二編號㈠、㈡、㈢所示販賣海洛因二次及施用海洛因一次等犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品、施用第一級毒品等罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

㈡是否適用刑法第五十九條之規定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。另若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第五十九條規定酌減其刑。本件上訴人所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，刑度雖然極重，然上訴人就販賣第一級毒品罪部分已依毒品危害防制條例第十七條第二項及同條第一項之規定，遞減其刑，就販賣第一級毒品罪，可量處之刑度僅為五年以上之有期徒刑，而第一審就該二罪亦僅分別量處有期徒刑五年三月及五年二月，均已近該罪遞減後之最低刑度，復就該二罪所處之刑及施用第一級毒品罪所處之刑之主刑部分，定應執行刑有期徒刑六年，亦屬從輕。經核上訴人所犯販賣第一級毒品之犯罪情節與態樣等一切情狀，足認已無再依刑法第五十九條規定酌減其刑之必要，是第一審就上訴人販賣第一級毒品罪部分依毒品危害防制條例第十七條第二項及同條第一項規定遞減其刑後，未再依刑法第五十九條規定酌減其刑，並無不合等情（原判決第十七頁），核與法律規定無違，上訴意旨置原判決依職權適法行使，及明白論斷於不顧，任憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，另就施用第一級毒品部分，未依卷內資料具體指摘，難認已符合首揭之第三審上訴要件，此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分：上訴人提起本件上訴，未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，其所犯施用第二級毒品部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴第三審案件，既經第二審判決，上訴人猶對之提起上訴，難認為合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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