最高法院一○五年度台上字第一八○九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一八○九號

上訴人

劉登禾（原名劉登維）

選任辯護人

楊明勳律師

　　　　　　鄭佑祥律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年十月二十日第二審判決（一○三年度上訴字第一一○四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第一八一四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人劉登禾犯（民國104年12月2日修正公布施行前）藥事法第八十三條第一項販賣禁藥罪刑，已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。

三、惟按：

㈠採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合上訴人不利於己之部分陳述、證人李銘洲（犯過失輸入禁藥罪，經另案判刑確定）、何政賢之供證、卷附行政院衛生署食品藥物管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥局）輸入食品及相關產品報驗申請表、輸入食品免貼中文標示切結書、進口報單等證據資料；並詳為說明參酌藥事法第二十二條第一項（按原判決漏載第一項）第二款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第六條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第三十九條規定核發輸入許可證者」而言；又同法第三十九條第一項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」因此，若藥品未依藥事法第三十九條規定，向中央衛生主管機關申請查驗登記，獲核准發給藥品許可證，擅自輸入，自屬禁藥。本件扣案「牛力士複合膠囊」，經送食藥局檢驗，均檢出含有「Aminotadalafil（分子量390）」、「Sildenafil analogue（分子量502.6 ）」等西藥成分，有食藥局檢驗報告書在卷可稽。又「Aminotadalafil（分子量390）」、「Sildenafil analogue（分子量502.6 ）」之成分屬性，其中「Ami notadalafil（分子量390）」屬（改制前）行政院衛生署核准藥品成分tadalafil之類緣物，具有與tadalafil相似之藥理活性，含該成分之產品使用於人體，應以藥品列管；「Sildenafil analogue（分子量502.6）」屬（改制前）行政院衛生署核准藥品成分sildenafi1之類緣物，具有與sildenafil相似之藥理活性，含該成分之產品使用於人體，亦應以藥品列管，有食藥局102年5月28日FDA 北字第0000000000號函附卷為憑。李銘洲輸入之「牛力士複合膠囊」是向址設美國之美新科技製藥公司（下稱美新公司）購買，自美國地區輸入，顯在國內未經核准，擅自製造者，應屬禁藥。上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）所載明知為禁藥而販賣犯行之理由。並就上訴人否認有明知禁藥而販賣之犯行，辯稱：伊於95年間即離開美新公司，僅居間幫忙何政賢、李銘洲向美新公司購買「牛力士複合膠囊」，不知該物含有西藥成分，僅知悉其成分為紅景天，主觀上並無販賣禁藥之故意云云，認不可採。詳為指駁：⑴綜合李銘洲、何政賢之證述及卷附匯出匯款申請書，本件「牛力士複合膠囊」買賣交易過程匯款、檢驗及部分退貨事宜皆由上訴人處理，大部分之買賣價金亦匯款予上訴人，檢驗本件「牛力士複合膠囊」之費用曾由李銘洲透過何政賢轉交上訴人，而非直接匯款予美新公司，應可認上訴人於交易中居於代表美新公司之地位。⑵佐以何政賢提出上訴人於98年間交付之名片，上載上訴人英文名為「Ken Liu 」，職稱為美新科技制藥公司（AmericanNutr aceutical Technology Inc ）之「總經理」，另檢察官於第一審提出網頁查詢之美新公司相關資料，亦顯示上訴人為美新公司主要負責業務之人，應非單純為美新公司聯繫李銘洲或何政賢。且上訴人供承美新公司提供予其個人使用之帳戶，於100年1月18日尚供李銘洲匯入購買「牛力士複合膠囊」之大部分款項，與上訴人辯稱於95年8 月已自美新公司離職之情有悖。⑶上訴人提供「牛力士複合膠囊」美國之相關證明文件、廣告傳單及外包裝盒給李銘洲以申請查驗登記，並曾向李銘洲稱「牛力士複合膠囊」為純中藥、無西藥成分，屬於食品。上訴人既從事藥品製造及買賣，顯具有製藥方面之知識或技能，且所販售者既為美新公司生產製造之產品，上訴人所辯不知「牛力士複合膠囊」含有西藥成分，與事理經驗不符。另上訴人所交付李銘洲供申請食品查驗登記之食品明細表及所補正之資料，皆無紅景天成分，上訴人就「牛力士複合膠囊」未含紅景天成分應知之甚詳，於深諳食品查驗程序下，明知其轉交之「牛力士複合膠囊」食品明細表所載成分，與真正之成分不同，仍提供非屬「牛力士複合膠囊」真正成分之食品明細表，以「食品」名義送請檢驗，自無從以信任「牛力士複合膠囊」已取得美國食品自由銷售證明，作為合法進口之理由。復剖析：不能以上訴人事後有將買賣價金轉交美新公司，即謂其與本件「牛力士複合膠囊」買賣無關，上訴人提出之美新公司證明書，雖載其僅任職至95年8 月30日，然如何不足採為上訴人有利認定之理由等。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。

㈡審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。依原審審判筆錄之記載，原判決據以論斷上訴人係美新公司主要負責業務之人之網頁查詢之美新公司相關資料（即第一審檢察官當庭提出之九項證據方法資料其中之一項），已載明逐一提示並告以要旨，使上訴人及其辯護人表示意見，上訴人及其辯護人對原審調查證據之方式，未當場表示異議，亦未抗辯不了解文書要旨或證物未提示無從辨認，且進而就證據力為實體上之爭辯（見原審卷第 115頁、第116 頁背面）。至原審對於上開證據之調查，或有併將數項證據之提示告以要旨等調查過程，為合併記載，或未就第一審檢察官提出之九項證據方法資料予以逐一記載各項證據資料名稱，但均載明逐一提示並告以要旨，審判筆錄內為合併記載，乃書記官製作筆錄所為之便宜措施。而上開網頁查詢之美新公司相關資料，業據第一審判決理由所援引並載明其意旨（見第一審判決第12頁），上訴人及其原審辯護人，或經由第一審判決，或經由原審審判長提示前揭證據，即已然知悉其內容，且未對之聲明異議，並已為言詞辯論，難認係以包裹提示之方式調查證據，核無上訴意旨所指未依法定調查證據方式進行調查之違法可言。

㈢刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意將傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。卷查，上訴人及其辯護人於原審準備程序固抗辯網路上查得之相關資料無證據能力等情（見原審卷第53頁），然第一審審理時，上訴人及其辯護人對於屬傳聞證據之供述證據（含第一審檢察官提出之九項證據方法資料其中之網頁查詢之美新公司相關資料），均明示同意作為證據（見第一審卷第137 頁及背面），於原審審理時，上訴人之辯護人亦陳稱：證據能力沒有意見（見原審卷第116 頁背面），原判決乃說明前開證據具有證據能力之理由（見原判決第4 頁）。至原判決對於上開傳聞證據之適當性要件，其說明究係詳盡或簡略，仍無損於其得為證據性質之認定，原審經調查後，採為上訴人犯罪之部分論據，並無違證據法則。上訴意旨猶指上訴人之辯護人於原審並未就上開證據之證據能力表示意見，原判決認上開證據有證據能力，有與卷內證據資料不符之違誤云云，要非適法之第三審上訴理由。

㈣原判決以上訴人於調查中供稱，其與李銘洲議定後，係與美新公司一名叫Johnson 之人聯絡等情，及李銘洲證稱於本案「牛力士複合膠囊」遭扣押後，打電話給美新公司時，是一個Johnson之男子接電話等語，因認上訴人與Johnson有犯意聯絡、行為分擔為共同正犯，經核並無違經驗法則。上訴人既於與Johnson 聯絡謀議後進而為出售「牛力士複合膠囊」予李銘洲、提供可供查驗之資料及證明文件之行為，則二人係在何時、何地為謀議，謀議之具體內容為何等，均不影響其有共同犯行之認定，原判決就此未為調查、認定，並無違法可言。

㈤證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則及論理法則，綜合全部訴訟資料，本於推理作用而為合理之判斷，以定其取捨。如其基本事實之供述與真實性無礙時，仍非不可採為證據，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決認上訴人有事實欄所載販賣禁藥之犯行，已敍明其取捨證據認定之依據及理由。至李銘洲先後證述上訴人是否係美新公司老闆之情節，縱有上訴意旨所指之歧異，然事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許，原判決已於理由內說明捨棄李銘洲於第一審所證上訴人係美新公司股東證詞之理由，無違證據法則。至於何政賢之證詞，或有部分細節性事項前後不一（調查中證稱上訴人係美新公司負責人等語，偵查中證稱上訴人好像是亞洲區之業務代表等詞），然因其對於基本事實（即李銘洲係與上訴人聯絡購買「牛力士複合膠囊」）之陳述與真實性無礙，原判決就此漏未予說明，容有微瑕，然於判決本旨並不生影響，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈥證人就其得自第三人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為轉述者，乃傳聞供述（或稱傳聞陳述），為傳聞證據之一種。因所述非其本人親自見聞或經歷之事實，縱令於偵查或審判中對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其陳述內容之真實性，是該傳聞供述應不具證據能力。原判決援引⑴李銘洲於偵查中證稱：何政賢跟伊說上訴人係美新公司老闆等詞（見原判決第8至9頁）；⑵李銘洲於第一審證述：「牛力士複合膠囊」被查扣後，伊弟弟（第一次）打電話問上訴人，上訴人表示可退貨、退錢，伊弟弟第二次再打給上訴人時，上訴人表示已沒有做、退股了等語（見原判決第14頁），其中關於⑴何政賢對李銘洲所陳述部分、及⑵上訴人對李銘洲之弟所稱部分，既係由第三人（何政賢、李銘洲之弟）告知李銘洲，李銘洲據以轉述，此部分即顯非就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，屬傳聞供述，原判決併採為論罪之部分論據，固有未當，惟李銘洲其餘以親身體驗事實為基礎所為陳述部分，原判決援引為證據資料，其採證即難謂與證據法則悖離。且何政賢於調查中證稱：伊就介紹美新公司負責人即上訴人給李銘洲認識等語（見調查卷第29頁背面），關於退貨事宜，李銘洲於調查中證稱有與上訴人聯繫等情（見調查卷第18頁背面），原判決併援引何政賢、李銘洲上開證述資為論罪之依據（見原判決第9 、10頁），並非單憑李銘洲此部分傳聞證詞，即行認定上訴人有本件犯行，原判決此部分瑕疵與判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為合法之第三審上訴理由。

㈦販賣禁藥行為之處罰基礎，主要在於行為人未經核准，販賣擅自輸入之藥品，固以具有營利之意圖為要件之一，然舉凡其有償交易，除足反證確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難遽謂無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。原判決於事實欄及理由內雖未記載上訴人係基於營利之意圖，惟原判決既係以上訴人為美新公司總經理，亦為美新公司在亞洲地區之業務代表，從事藥品製造、買賣業務，以空運方式交付本件「牛力士複合膠囊」並取得對價，乃認上訴人所為該當於販賣之構成要件行為。所為論斷，並無不合。且原判決理由已說明李銘洲以美金五萬元價格購買五萬顆「牛力士複合膠囊」，先匯款美金五千元至美新公司帳戶，及匯款美金二萬元至上訴人於美國之銀行帳戶等旨。上訴人既從事藥品製造、買賣業務，本件所販賣之「牛力士複合膠囊」，數量龐大，對於前述販賣「牛力士複合膠囊」予李銘洲，李銘洲已將部分價款匯入美新公司及上訴人在美國之銀行帳戶，足認上訴人藉由販賣禁藥行為而從中牟利，其上訴第二審就營利意圖亦未為爭執，原判決即令疏未敍明上訴人如何具有營利之意圖，而有微瑕，當亦無礙於販賣事實之認定，於判決本旨不生影響，自難執以遽指原判決有理由不備之違誤。且本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束之原則，自不得以他案之判決，執為原判決有何違背法令之論據，尤不待言。

㈧原判決已就上訴人與李銘洲議定買賣之價金及數量，向李銘洲收取金錢（由李銘洲匯入部分價款至美新公司及上訴人在美國之銀行帳戶），並自美國以空運方式交付「牛力士複合膠囊」，且將提單交付李銘洲，對於上訴人行為外觀上已合於販賣禁藥犯行之構成要件，均已論述綦詳。至本件究係上訴人或美新公司人員交付提單予李銘洲，無礙於上開犯罪事實之認定，於判決結果不生影響，且本件待證事實既臻明確，自亦無再為無益調查之必要。

㈨刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院之調查證據係以當事人之聲請為原則，法院僅於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，無待聲請，例外主動依職權調查。且本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。卷查，上訴人及其辯護人於原審審判期日均陳稱無證據請求調查等語（見原審卷第116 頁背面），原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。上訴人迄上訴本院時，始主張原審未向美新公司函詢上訴人是否仍任職於該公司，有調查職責未盡之違法云云，核非第三審上訴之適法理由。

四、綜上，上訴人上訴意旨執上開事項指摘，或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｑ