最高法院一○五年度台上字第一八一三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一八一三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

張曜麟

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月二十六日第二審判決（一○四年度上訴字第二四一九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度偵字第九四七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告張曜麟轉讓第三級毒品罪刑，固非無見。

惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。

原判決係以公訴意旨雖認被告持有並轉讓愷他命（即Ketamine，俗稱Ｋ他命）予其女友張○雯施用，所為同時涉犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品及藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥等罪嫌，屬法條競合，應擇一適用較重之轉讓偽藥罪論處云云，但以公訴人並未舉證證明被告持有並轉讓予張○雯之愷他命，係未經核准擅自製造之偽藥，卷內復查無相關證據足認被告所轉讓之愷他命，係屬偽藥，且依張○雯之證述，其係因好奇而向被告索取摻有愷他命之香菸供己吸食，被告主觀上亦僅係將該愷他命視為毒品而非藥品，基於「罪證有疑利歸於被告」之原則，乃不論被告以藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥重罪。

然行政院於民國九十一年一月二十三日即以台九一法字第○九一○○○一六○五號，將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，嗣並於同年二月八日以台衛字第○○○○○○○○○○號公告愷他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第三十九條規定，應向衛生福利部（原行政院衛生署）申請查驗登記，於經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第十六條，由藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第五十七條之規定辦理。因衛生福利部迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，此有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部管制藥品管理署）九十八年六月二十五日管證字第○○○○○○○○○○號函可憑。又依卷內資料，被告於警詢時已供稱：「（你是否有在吸食毒品？吸食何種毒品？）我有在吸食毒品，我是吸食毒品Ｋ他命」、「（你是如何吸食第三級毒品Ｋ他命？）我是將毒品Ｋ他命磨成粉狀後，再摻入香菸內點火燃燒吸食」、「（你與你女友張○雯是於何時、何地共同一起吸食摻有毒品Ｋ他命之香菸？警方有無查扣到你與張○雯所吸食之摻有毒品Ｋ他命的香菸或毒品？……）我們是在一○四年一月二十四日二十三時許，於新北市○○區○○路○○○號（卡爾卡頌〈汽車旅館〉一○二號房）內一起吸食的。就只有警方查扣的那一盤Ｋ他命粉末……」、「（你女友張○雯所吸食之摻有毒品Ｋ他命之香菸，係何人所有？）是我的」、「……因為張○雯有對我說她有點好奇，她就跟我拿了支Ｋ菸吸食」、「（你所吸食的Ｋ他命是於何時、何地？向何人購得或取得？購買之數量為何？價格又為何？）是在一○四年一月二十日二十二時許，在台北市中山區錦州街上的一間酒店內……我是在酒店消費時，一名男子（年籍不詳）自己跑過來，拿了一包毒品Ｋ他命給我，要我試用看看，我沒有跟他買……」（見偵查卷第三頁、第四頁）；證人張○雯亦陳稱：「（經你同意搜索後，警方於上址〈指新北市○○區○○路○段○○○號前上訴人所駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車上〉查扣到何物……？）警方有查扣到毒品Ｋ他命粉末、Ｋ盤一個、刮卡一個……」、「（你今有無吸食第三級毒品Ｋ他命？）有，我和男友在（一○四年一月）二十四日二十二時許，在新北市○○區○○路○○○號卡爾卡頌汽車旅館內有抽Ｋ菸，因為沒有抽完，旅館時間又到了，所以我男友張曜麟將剩下的Ｋ他命粉末和Ｋ盤、刮卡放在駕駛座椅下」、「（你是如何吸食毒品Ｋ他命？）今天是我男友張曜麟先將Ｋ他命磨成粉狀，後再摻入香菸內，我們再點火燃燒吸食那些白煙」、「（你第一次吸食毒品Ｋ他命是於何時、何地？最後一次又是於何時、何地？

）九十六年間……在朋友家……吸食的。最後一次是在今天一○四年一月二十四日二十二時三十分許，我和我男友在……卡爾卡頌汽車旅館內有抽Ｋ菸」（見偵查卷第七頁反面、第八頁）；另前開扣案之愷他命經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，為白色粉末，淨重○．四公克，有該中心毒品鑑定書影本可稽（見偵查卷第十二頁）。倘前開被告、張○雯之供述及鑑定書之記載均無誤，本件被告轉讓予張○雯施用之愷他命，既係向某男子個人取得，且非注射液型態，似堪認非屬合法輸入或製造者。再愷他命既早於九十一年間即經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品，國內復經常查獲未經核准擅自製造愷他命之犯罪案例，被告於第一審或原審對檢察官起訴或第一審判決認其「明知」愷他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品，且屬藥事法所稱之偽藥，依法不得轉讓，仍於前揭時、地無償轉讓摻有愷他命之香菸予張○雯施用等事實，或已認罪，或坦認無訛，或表示沒有意見（見第一審卷第十五頁、第十八頁反面、第二十頁；原審卷第二十六頁、第三十八頁），另張○雯既坦承自九十六年間起即已長時間、多次施用愷他命，則其對愷他命併屬藥事法上所稱之偽藥，是否猶能諉為不知？乃原審對上開事證如何不足資為不利於被告之認定，未加說明，即遽行判決，自嫌理由不備。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又原判決係論被告以毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定雖屬不得上訴第三審之案件，但檢察官既起訴被告所為同時涉有轉讓第三級毒品及藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥等罪嫌，屬法條競合，應擇一適用較重之轉讓偽藥罪論處，其上訴仍指被告係涉犯經起訴之罪名，本院自得予以審判，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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