最高法院一○五年度台上字第二○三八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二○三八號

上訴人

楊晸盛

選任辯護人

袁健峰律師

選任辯護人

黃繼儂律師

上訴人

張振聲

選任辯護人

劉 楷律師

選任辯護人

孫銘豫律師

選任辯護人

陳河泉律師

上訴人

湯侑釗

選任辯護人

吳上晃律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十一月十一日第二審判決（一０三年度上訴字第一八五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一八九七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人楊晸盛、張振聲、湯侑釗共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報價額、數量各二罪刑，固非無見。

惟查：（一）、有罪之判決書應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款所明定。如認定事實與其所採用之證據，與卷存證據資料不符，即有證據上理由矛盾之違法。原判決於事實欄三認定昭○公司（指昭○企業股份有限公司）於民國九十五年七月十日、同年十月二十四日先後請領第三期（施工期間自九十五年六月二十四日至同年七月六日）、第五期（施工期間自九十五年七月七日至同年七月二十六日）估驗工程款。昭○公司自第三期以後打撈之沈木重量，依原判決附表（下稱附表）所示（指附表編號39至71「估重或秤重紀錄表重量」欄所載），過磅秤重合計為一百四十六萬二千八百七十九公斤，但應剔除附表所示重複過磅部分（單位為公斤），即編號39、41、49、50、64之一萬五千八百、一萬五千九百八十、十萬零三百三十、四萬三千、一萬四千七百二十，合計應剔除十八萬九千八百公斤，故實際秤重應為一百二十七萬三千零七十九公斤（1,462,879－189,800）。又依北水局（指經濟部水利署北區水資源局）工程驗收紀錄所示，打撈之沈木含淤泥雜物之數量為二百七十八噸，依前二期與第三期以後打撈沈木數量比例計算，第三期以後沈木淤泥量應為二百零九噸（278,00 0×959,000／1,273,079）。故第三期以後昭○公司可請領之打撈重量為一百零六萬四千零七十九公斤（1,273,079－209,000）。

而依附表所示監工日報表（指附表編號39至71「監工日報表重量欄」所載）第三期以後重量合計為二百零三萬五千零四十七公斤，較上開可請領之打撈數量，多出九十七萬零九百六十八公斤（四捨五入為九百七十一噸），而有浮報溢領之情形，堪以認定，以本工程契約沈木打撈運除單價新台幣（下同）七千二百十八元／噸計，核算溢領工程款達七百萬八千六百七十八元（ 7,21 8×971）等情（原判決第四至五頁）。

然：1.原判決認定北水局複驗過磅結果，第三期以後（九十五年六月二十四日至同年七月二十六日）打撈之沉木重量，依附表（即附表編號39至71「估重或秤重紀錄表重量欄」）所示合計為一百四十六萬二千八百七十九公斤（原判決第四、四三頁）。惟依附表之記載，其中編號43、45、64、70、71部分為（單位為公斤）三萬五千一百一十、二萬二千九百三十、七萬零二十、二萬九千三百五十、三萬八千四百五十（原判決第八四、八五、八六頁），與卷內資料所示分別為三萬四千六百六十、二萬八千九百三

十、六萬九千四百二十、五萬九千四百、五萬五千六百二十似有不符（他字卷一第八八、九十頁，他字卷三第六四、六七、五八頁背面），上開五部分不符，合計少了五萬二千一百七十公斤。

倘屬無訛，則上開附表合計秤重似係一百五十一萬五千零四十九公斤。2.原判決認定剔除之重複過磅部分（單位為公斤），即編號39、41、49、50、64之一萬五千八百、一萬五千九百八十、十萬零三百三十、四萬三千、一萬四千七百二十，合計應剔除十八萬九千八百公斤（原判決第四、四三頁）。惟經核對後，合計剔除重量似為十八萬九千八百三十公斤。3.原判決認定昭申公司第三期以後過磅秤重合計為一百四十六萬二千八百七十九公斤，剔除重複過磅為十八萬九千八百公斤部分，實際秤重為一百二十七萬三千零七十九公斤。但依上1.2.所示，實際秤重似為一百三十二萬五千二百一十九公斤（1,515,049-189,830）。 4.原判決認定第三期以後依附表（指附表編號39至71）中「監工日報表重量欄」所載合計為二百零三萬五千零四十七公斤。惟經核對似為二百零八萬二千公斤。5.原判決認定依北水局工程驗收紀錄所示，打撈之沈木含淤泥雜物之數量（指第一期至第五期）為二百七十八噸，依前二期與第三期以後打撈沈木數量比例計算，第三期以後沈木淤泥量應為二百零九噸（ 278,000×959,000／1,273,079）。惟原判決之上開計算式似僅依昭○公司第二期申報之重量（九百五十九噸）與原判決認定第三期以後之實際秤重（一百二十七萬三千零七十九公斤）計算出第三期以後沈木淤泥重量。但似應以第一期至第五期申報重量合計（第一期申報六十二噸、第二期申報九百五十九噸、第三期以後實際秤重一百三十二萬五千二百一十九公斤，合計為二百三十四萬六千二百一十九公斤）與第三期以後實際秤重之比例計算，則第三期以後沈木淤泥量似為一百五十七噸（278,000X1,325,219／2,346,219，四捨五入）。6.依上開3.5.昭○公司第三期以後可請領之打撈重量似為一百一十六萬八千二百一十九公斤（1,325,219-157,000），又依上開 4.所示監工日報表所載其申報之二百零八萬二千公斤，則昭○公司於第三期以後申報打撈沈木之重量似多出九十一萬三千七百八十一公斤（2,082,000-1,168,219 ），並非原判決認定之九十七萬零九百六十八公斤。以上，原判決認定均有與卷內資料不符之判決理由矛盾之違誤。實情如何？原審未詳予釐清，遽行判決，自有可議。

（二）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，係指同法第一百五十九條之一至之五所規定，傳聞證據具有證據能力及其他法律有特別規定之例外情形。是採取被告以外之人於審判外之陳述為犯罪之證據，須於判決中說明其如何符合傳聞證據例外可信之情況而得為證據之理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違誤。原判決於理由說明：「證人黃○標、李○仁、林○勝、陳○吉、徐○翰於調查站（指法務部調查局桃園市調查站）之供述，及被告楊晸盛、張振聲、湯侑釗於調查站之供述（相對於其他被告而言），均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告三人之辯護人既爭執其等供述之證據能力，查無其他傳聞法則例外之情形，不得作為證據。

」（原判決第九頁）。然：1.原判決於上訴人等三人有罪部分，仍引用證人黃○標（他字卷四第一七二頁）、李○仁（他字卷四第一九五至一九七頁）、林○勝（他字卷五第一四一至一四三頁）於調查站詢問之陳述（原判決第一三、二五、三六、三七、三

八、四０頁），資為論罪之依據。2.原判決另謂：「被告楊晸盛、張振聲、湯侑釗於調查站之供述，具有被告自白之性質，經核並無以不正方法取得之情事，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，得作為證據。」，並引用楊晸盛（他卷五第三五頁、他卷六第二四頁）、張振聲（他卷五第十七、十八、一五０、一五三頁）、湯侑釗（他卷五第六三頁）等三人於調查站之供述（原判決第九、二二、二三、四一頁），作為其他被告有罪之依據。

以上，原判決均有採證違背證據法則及理由矛盾之違法。

（三）、原判決認張振聲、湯侑釗二人無公務員身分，與有公務員身分之楊晸盛共同實行犯罪，依貪污治罪條例第三條規定，論共同正犯（原判決第五十至五四頁）；倘屬無訛，原判決於主文未諭知張振聲、湯侑釗非公務員與公務員共同犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程浮報價額、數量之罪，而諭知共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報價額、數量，尚非允洽。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回之原因。又原判決關於上訴人等三人不另為無罪諭知部分，因與發回部分有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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