最高法院一○五年度台上字第二三○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二三○八號

上訴人

陳錫銘

上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年六月二十三日第二審判決（一○五年度金上訴字第六四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵緝字第八九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳錫銘有其事實欄所載之未經許可，擅自經營期貨經理事業犯行，因而維持第一審論以期貨交易法第一百十二條第五款之罪，量處有期徒刑十月之判決，駁回上訴人於第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：上訴人僅係提供客戶交易意見，決定權在客戶，且原審判處上訴人有期徒刑十月，較諸相同情節之他案為重。告訴人以上訴人有脫產之虞而否定上訴人之補償方案，實則上訴人所有之台中市西區之房屋於民國九十年間已不在上訴人名下，本案發生於一○○年，非上訴人於本案脫產，再於一○五年初因前妻經濟情況變差，小孩待撫養，又有高堂需奉養，適遇上訴人公司欠薪，多重精神壓力而罹憂鬱症，請求依刑法第七十四條第二項第四款、第五款為附條件緩刑宣告。

三、惟查：

㈠期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨、選擇權、期貨選擇權、槓桿保證金等契約之交易；經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第三條第一項、第八十二條第一項分別定有明文。又期貨經理事業設置標準第二條規定，經營接受特定人委託，對委託人之委託資產，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委託人執行交易之業務者，為期貨經理事業；同標準第九條亦規定期貨經理事業之組織應為股份有限公司。期貨經理事業管理規則第二條第一款亦明定，期貨經理事業所經營之業務包括接受特定人委託從事全權委託期貨交易業務。是以，受委託而全權代委託人從事期貨交易者，亦為期貨經理事業經營之業務。原判決依憑上訴人之部分供述、其附表所示委託人張又之、李文良、吳翠敏、何濬祺及梁淑雅之證述，及其等與上訴人簽訂之「勞務合約書Ａ保本10％」等證據資料，綜合判斷，認上訴人未經許可，擅自經營期貨經理事業，上訴人否認犯罪所辯各節如何均不可採，業據原判決明白論斷，核無違法，上訴意旨仍憑主觀重為事實之爭執，指摘原判決違法，非合法之上訴第三審理由。

㈡按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又刑法第七十四條之緩刑制度，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；又是否宣告緩刑，屬原審法院得依職權自由裁量之事項。原判決已以上訴人之行為責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款事由為量刑，並說明上訴人未與告訴人等和解、檢察官、告訴人等對量刑之意見後，量處有期徒刑十月，核其所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，不得任意指為違法。至原判決未認定上訴人符合緩刑要件，而未予宣告緩刑，乃其職權之行使，亦無不當，縱未說明其不予宣告緩刑之理由，亦不得任意指為違法。上訴意旨請求再行從輕量刑、為緩刑宣告，尚非依據卷存證據資料為具體違法指摘之適法上訴第三審理由。

四、綜上，上訴意旨就原判決已論斷明白之事項及量刑職權之適法行使，任意指摘違法，難認係適法上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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