最高法院一○五年度台上字第二四○七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二四○七號

上訴人

耿廣平

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年二月二十三日第二審判決（一○五年度上訴字第八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○四年度偵字第二

二四四、四○八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人耿廣平上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國一○四年九月間自看守所出來後，即透過酒店之幹部或認識牛埔幫之友人，輾轉得知綽號「雷子」之成年男子（下稱「雷子」）使用之最新行動電話號碼為「0000000000」，乃於原審言詞辯論期日提供此一電話號碼資料，公訴檢察官自可藉由該資料監聽電話，或查詢該電話之持有人、申辦人，而據以查獲「雷子」，詎原審既未准許上訴人自行查詢，亦未將前開資料送請檢察官調查，即遽推論無法依憑前開資料查獲「雷子」，顯有證據調查職責未盡之違誤。㈡、原判決雖以當事人、辯護人對原審作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌各該陳述作成時之情況，認為並無不可信或不適當之情事，因認各該陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，皆有證據能力。卻未具體說明如何審酌各該審判外之陳述，於製作當時之過程、內容、功能等，而得認為適當之理由，亦嫌理由不備云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人共同運輸第三級毒品（累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑四年）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。又法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法。原判決係以上訴人於偵查中雖供稱其係與「雷子」共犯運輸第三級毒品犯行，然經檢察官簽分他案並指揮警察借訊上訴人追查後，因上訴人未供出「雷子」之人別資料，迄原審辯論終結止，尚未查獲「雷子」，有上訴人之警詢筆錄、偵訊筆錄、檢察官簽呈、台灣基隆地方法院檢察署函文在卷可稽；上訴人於原審時，雖又提供「雷子」使用之行動電話號碼，但以毒品犯罪之人為躲避警方查緝，鮮少使用以自己名義申請之電話，上訴人復供陳該門號行動電話，係透過酒店幹部或認識牛埔幫之友人輾轉得知，其之前不知此電話號碼，亦未曾以該門號行動電話與「雷子」聯繫，難認此係屬具體毒品來源之資訊，上訴人又未將該行動電話號碼告知有偵查犯罪權限之檢察官或司法警察（官），而原審既非犯罪追查機關，公訴檢察官亦未表示將據此發動偵查，則上訴人提供之上開資訊，客觀上顯無從期待有憑以查獲其他正犯或共犯之可能，實際上亦未查獲其他正犯或共犯等理由，據謂上訴人前述所為，與毒品危害防制條例第十七條第一項規定尚有不符，而無從依該條項予以減輕或免除其刑。於法並無不合。上訴意旨㈠猶執前開陳詞，指摘原審有證據調查職責未盡之違誤，自非適法之上訴第三審理由。㈡、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。又參諸立法意旨，本條之設，係因傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院如認為適當，自可承認該傳聞證據之證據能力。且法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。本件關於被告以外之人於審判外之陳述，經上訴人及辯護人於原審審判期日均表明「沒有意見」

，而不爭執其證據能力（見原審卷第四十六頁正、反面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議部分，原判決已於理由欄一，說明經審酌各該陳述證據作成時之情況，並無不可信或不適當等情形，認以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均有證據能力等語，其論述雖較簡略，但已對上訴人及辯護人不爭執適當性之相關供述證據，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論，亦無上訴意旨㈡所指判決理由不備之違法可言。茲上訴意旨或對原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，或就原判決採證認事職權之適法行使，並已明白論斷之事項，再漫為事實之爭辯，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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