最高法院一○五年度台上字第二五○二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二五○二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

陳東源

選任辯護人

曾耀聰律師

上列上訴人因被告重傷害未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年十二月二十四日第二審判決（一０四年度上訴字第一三七０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第二三三五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審被告陳東源之科刑判決（共3 罪），改判依想像競合犯之規定，從一重論被告以犯重傷害未遂罪，處有期徒刑2年，緩刑5年及為沒收宣告，並諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2年，固非無見。惟按：

一、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所稱之當然違背法令。又刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；其所謂「一行為」，固應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，始得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。如行為人主觀上非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一者，即應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。原判決固依憑：被告與蔡○鐘、黃○眉平日比鄰而居卻相處不睦，復因幻想蔡○鐘殺人；被告持棍闖入蔡○鐘住處開始毆打黃○眉，直至遭蔡○璿壓制在地，時間僅短暫約10分鐘左右；被告持棍攻擊蔡○鐘時，被告之妻楊○鳳及鄰居楊○忠均曾介入制止，但被告並未攻擊楊○鳳、楊○忠，可知被告攻擊對象僅針對蔡○鐘及其家人黃○眉、蔡○璿，不論蔡○鐘、黃○眉、蔡○璿何時出現，均為其預定之攻擊目標等事證，認定被告形式上雖有持棍攻擊黃○眉、蔡○鐘、蔡○璿之數個動作，但係在密接之時空環境下，於短暫之時間持棍攻擊該3 人，顯係基於同一之犯意所為，而屬法律上之一行為，為一行為觸犯相同罪名之同種想像競合犯，應從一重之重傷害未遂罪處斷（見原判決第16頁）。然卷查，依被告於第一審自陳：「（問：你那天拿棍子去被害人家，你一開始到底是想要打誰？）精神不好，就頭暈，去那就看到一個穿黑衣服，我就打他。（問：所以你進去就是想說看到誰就打誰？）對。（問：你在打黃○眉時，有無想到蔡○鐘會進來，還是後來才發現看到蔡○鐘？）沒有，蔡○鐘就下樓，抱他孫子。……蔡○鐘來跟我搶棍子我才想打他。（問：你要打蔡○鐘時，有無想到還要再去打別人？）沒有，沒那麼會打。」等語（見第一審卷第123 頁背面）。蔡○璿於第一審證稱：其當時已經未住在案發處，案發當日係買了宵夜要回父母家，就看到被告持棍追其父親等語（見第一審卷第110 頁）。如果無訛，被告持棍闖入蔡○鐘住處時，並無特定之攻擊對象，其持棍攻擊黃○眉時，亦無預期蔡○鐘會聞聲下樓援救黃○眉並搶取其手中之棍；而蔡○璿原未與蔡○鐘同住上址，係偶然返家時在路口發覺被告持棍追打蔡○鐘，始上前攔阻被告，詎亦遭被告持棍攻擊，則能否謂被告自始即基於同一重傷害之概括犯意，欲對包含黃○眉、蔡○鐘、蔡○璿等人為重傷害行為？已有疑義。況被告持棍攻擊黃○眉後，蔡○鐘聞聲下樓援救抵擋，被告見狀乃持棍攻擊蔡○鐘，嗣楊○鳳、楊○忠介入制止被告，蔡○鐘趁隙逃離，惟被告仍持棍在後追趕，途中再遇蔡世璿出面救助蔡○鐘，被告又持棍攻擊蔡○璿，被告每一犯行實施後似均遇有間隔、中斷、阻擋其該次犯行繼續實施之偶發因素出現？此是否為被告所能預見？被告是否因上開行為介入，而於攻擊黃○眉後，另起對蔡○鐘、蔡○璿之重傷害犯意，而持棍對渠等為攻擊行為？更屬有疑。原判決就此攸關被告犯罪罪數認定之重要疑點，並未予調查釐清，亦未於理由剖析說明，遽認被告客觀上可分之數行為，係在時空密接情形下所為，即認係基於同一之犯意，而屬法律上之一行為，稍嫌速斷，而有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。

二、判決適用法則不當者，為違背法令。又判決之理由前後不相一致者，則屬判決所載理由矛盾之違法。原判決以「刑法第87條第2 項之監護處分，本即於刑之執行完畢或赦免後執行之，緩刑期內自不能施以監護。而受緩刑之宣告，如有同法第75條第1 項所列情形之一者，撤銷其宣告，仍執行原宣告刑。是對於精神耗弱而減輕其刑者宣告緩刑，將來既有撤銷緩刑宣告執行刑罰之可能，法院衡酌行為人之危險性，認為欲達到防衛社會之目的，有對其採取隔離、保護與治療措施之必要，自得一併宣告監護處分；被告有再犯及危害公共安全之虞，為降低被告再犯及危害公共安全之可能性，本院認除刑之宣告外，自有使被告持續接受適當治療及監督保護之必要」等由，諭知被告緩刑5 年，併宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2 年（見原判決第19、20頁）。惟按，刑法第74條、第87條均於94年2月2日修正，95年7月1日施行，修正後刑法第74條增訂第5 項「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。」（同條項於104 年12月30日修正公布為『緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告』，並自105年7月1日施行）；第87條第2項修正為「有第19條第2 項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。」依修正後刑法第74條第5項、第87條第2項之規定，緩刑之效力，已不及於保安處分之宣告；而同法第87條第2 項之監護處分，不當然限於刑之執行完畢或赦免後始能執行，必要時，仍得於刑之執行前為之。原判決仍援引修正前刑法上開規定，以刑法第87條第2 項之監護處分，本即於刑之執行完畢或赦免後執行之，緩刑期內不能施以監護為由，一併諭知被告緩刑，並宣告被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，已有適用法則不當之違法。另原判決以被告素行良好，坦承持棍攻擊黃○眉等3 人之客觀事實，犯後已與黃○眉等3 人達成調解，賠償損害，日後應知所警惕，而無再犯之虞，認被告所受有期徒刑2 年之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5 年，以啟自新（見原判決第18頁）。又以被告經台中榮民總醫院精神鑑定結果認被告於鑑定時仍有存在殘餘精神症狀，建議被告需規則接受精神科治療，以避免再犯或危害公共安全之虞。因而認被告有再犯及危害公共安全之虞，為降低被告再犯及危害公共安全之可能性，認除刑之宣告外，自有使被告持續接受適當治療及監督保護之必要，爰併予宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2 年，以收其個人治療及社會防衛之效（見原判決第20頁）。原判決既認被告無再犯之虞而予緩刑宣告，卻又認被告有再犯之虞而予監護處分宣告，亦有理由上矛盾之違法。

三、綜上，上訴人之上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響犯罪事實之確定，本院尚無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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