最高法院一○五年度台上字第二六四二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二六四二號

上訴人

蔡欣宏

選任辯護人

張寧洲律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月二十九日第二審判決（一○五年度上訴字第二一一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度偵字第一○一二九號，一○四年度毒偵字第二四三八、四一九二、四一九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、原判決附表（下稱附表）一編號1、3、4 及13至15之販賣第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人蔡欣宏有原判決事實欄一 (一)、(三)、(四)及 (十三)至(十五)所載販賣第二級毒品之犯行（各次罪刑，詳如附表一編號1、3、4、13至15 所載），均為明確，因而撤銷第一審關於附表一編號1、3、4 部分之科刑判決，改判仍論處上訴人如各該附表一編號內「罪名」及「宣告刑」欄所示之罪刑，均處有期徒刑，並維持第一審關於附表編號13至15部分之科刑判決（罪刑亦詳如附表一各該編號內之「罪名」及「宣告刑」欄所示，均處有期徒刑），駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：

(一)原判決認附表一編號1、3、4 所示上訴人販賣之第二級毒品來源，並非購自上訴人所供出之前手林嘉豪、蔡宗倫，而無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，此部分原判決適用法則顯有違誤。

(二)原判決認附表一編號13至15所示上訴人販賣第二級毒品之犯罪時間，係在檢察官以上訴人另案羈押天數折抵有期徒刑 4月刑期之後，亦構成累犯，然上訴人根本未實際入監服該 4個月徒刑，僅以另案羈押天數折抵計算視為執行完畢，此部分應不構成累犯等語。

三、惟查：

(一)毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。本規定得以減輕或免除其刑之事由，除了犯上揭所定之罪者「供出毒品來源」之外，尚必須「因而查獲其他正犯或共犯」為要件。又此規定之立法意旨在鼓勵被告就其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減免其刑規定之適用。依卷內資料，上訴人於附表一編號2所示之施用毒品犯行遭查獲後，於民國103年11月22日警詢時係供稱：伊大約是於103 年11月21日向林嘉豪、蔡宗倫購買共245 公克之甲基安非他命等語（見毒偵3774號卷第10頁正反面），而附表一編號1 之販賣時間，係在上訴人供承向林嘉豪等人購入毒品之時間之前，難認該次販賣所用毒品來源相同，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用。又附表一編號3、4之販賣時間，固係在上訴人所供於103年11月21日向林嘉豪等人購買毒品後之7日內，然上訴人於附表一編號2 所示之施用毒品行為後未久，即於同日即103 年11月22日為警查獲，上訴人並自願同意接受身體、處所（新北市○○區○○○路000號18樓）及物件（000－0000自小客車）之搜索，有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄（見同上毒偵卷第22至31頁），是上訴人既已於103 年11月22日為警方搜索，此外復無證據足證上訴人嗣於同年月24日、28日販賣甲基安非他命予吳昇展、劉權陞之毒品來源亦係向林嘉豪等人購得。且警方業已於103 年11月22日查獲林嘉豪，及於翌日（23日）查獲蔡宗倫，要非因上訴人到案供出後，始行發動調查而加以查獲。是上訴人就附表一編號1、3、4 部分，尚不符合毒品危害防制條例第17條第1 項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，無從依該條規定減輕其刑。原判決以上訴人此部分犯行，並無供出毒品來源因而查獲其他共犯之事實，自無上開減免其刑規定之適用，核無違法可言。上訴意旨 (一)之指摘，自非適法之第三審上訴理由。

(二)刑法第47條第1 項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質。若併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後之定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用，此為本院最近統一之見解（本院104年4月7日104年度第6次刑事庭會議決議參照）。又羈押折抵刑期，應經檢察官於執行時核算，並記載於執行指揮書始算執行完畢。本件上訴人有原判決事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有原審卷附上訴人之前案紀錄表在卷可稽，其於同欄②所示前案經判處之有期徒刑4月，業已於104年2 月11日經檢察官核算以羈押折抵刑期執行完畢，則其故意再犯本案有期徒刑以上之附表一編號13至15所示之各罪，自係5 年內再犯，雖同欄②所示之罪因與上訴人另犯其餘數罪，經原審法院以101年度聲字第868號裁定，合併裁定應執行刑，指揮書記載之執行完畢日為106年8月22日等情，然按上說明，此項執行方法之規定，並不能推翻所犯係數罪的本質，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用。原審依經調查、提示辯論之上訴人前案紀錄表（見原審卷第125 頁），適用刑法第47條第1 項規定，認上訴人上開部分均屬累犯，並無違誤。上訴意旨 (二)所為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

(三)其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

乙、附表一編號5至12之販賣第二級毒品部分：查本件上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於105年4月19日提起上訴，關於附表一編號5 至12之販賣第二級毒品（均處有期徒刑）部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依首引規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。

丙、施用第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分（即附表一編號2、16、17部分）： 按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人施用第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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