最高法院一○五年度台上字第二七八二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二七八二號

上訴人

鄧仲廷

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十二月三十一日第二審判決（一０四年度上訴字第一八八０號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第二七四二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人甲○○於第一審、原審所為不利於己之部分供述，核與證人即向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之張哲銓、林建成、陳家偉、王品貴、未滿十八歲之少年陳○韋、黃○傑、郭○威（完整姓名均詳卷）於警詢、檢察官訊問時及原審之證述情節大致相符，並有卷附原判決理由欄二、㈠所述通訊監察書、通訊監察錄音譯文、毒品鑑定書等可稽，暨行動電話一支、愷他命二包，扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄（包括原判決附表〈下稱附表〉一、二「主文」欄以外）所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：關於附表一編號二、四所示交易甲基安非他命，因張哲銓所有之現金不足，實際上並未交易云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並說明上訴人於偵查、審判中，均自白附表一編號一、三及附表二編號二、三、四、五、七所示販賣甲基安非他命、愷他命犯行，爰均適用毒品危害防制條例十七條第二項之規定，予以減輕其刑。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪，共計四罪，處有期徒刑三年七月（其中二罪）或七年四月（其中二罪）；論上訴人以販賣第三級毒品罪，共計十罪，處有期徒刑五年八月、二年八月（其中四罪）、五年三月（其中四罪）、二年七月，應執行有期徒刑十一年，並諭知相關之沒收、抵償（詳如附表一、二「主文」欄所示）。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：⑴上訴人於偵查及審判中均自白附表二所示十次販賣愷他命犯行，此有上訴人於第一審、原審之陳述可證，應均符合毒品危害防制條例第十七條第二項之規定。原審未依上訴人聲請加以調查，即遽認附表二編號一、六、八、九、一０所示販賣愷他命犯行，並未於偵查及審判中均自白，因而未據以減輕其刑，有判決理由不備及適用法則不當之違法。⑵上訴人於警詢、檢察官訊問時一再供述，其甲基安非他命、愷他命來源係陳慶達（綽號「達達」）、陳智霖（綽號「叔叔」）、王品貴、林建成等情，警方並提解上訴人前往陳智霖等人之住居所查緝。未久，陳智霖等人即遭查獲逮捕。原判決所引用卷附新北市政府警察局海山分局函指稱，並未因上訴人之供述而查獲陳智霖等語，根本與事實不符。原審未依上訴人於原審具狀聲請再行就此調查，即照抄第一審判決理由，率認上訴人不符毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。⑶上訴人供出毒品來源，甚至帶領及協助警方查緝毒品來源，縱認未因此查獲其他正犯或共犯，不合上開減輕或免除其刑之規定，仍應符合刑法第五十九條之酌量減輕其刑規定。又上訴人行為時甫滿二十歲，以前未有不良素行，此次係因涉世未深、思慮欠周而觸法，既能自白販賣甲基安非他命、愷他命犯行，其犯罪後態度良好，且販賣毒品之對象、數量及金額俱屬無多，理當符合酌量減輕其刑之規定。第一審判決認為上訴人符合酌量減輕其刑之規定，並無「適用法規顯有錯誤」之情形。原判決認為上訴人不合酌量減輕其刑之規定，據以撤銷第一審判決，改判較重之刑，有判決適用法則不當、量刑不符比例原則及違反禁止上訴不利益變更原則之違法云云。

經查：㈠毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」亦即必須於偵查及審判中「均」自白犯行，如僅於偵查或審判中自白者，不在其列。又所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。

行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上開減輕其刑規定之適用。稽之卷內資料，上訴人固於第一審、原審均自白附表二所示十次販賣愷他命犯行，惟上訴人於警詢、檢察官訊問及檢察官聲請羈押或延長羈押由法官訊問時即偵查中，就附表二編號一、六、八、九、一０所示販賣愷他命予林建成、陳家偉、黃○傑、王品貴犯行，或供述並無其事，或供稱借用，或供述向對方購買、與對方合資購買，或供稱單純幫忙交付，始終未就其販賣愷他命之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，自非屬自白。原判決因此未適用上開減輕其刑之規定，自有所本。上訴意旨僅泛指上訴人就附表二編號一、六、八、九、一０所示販賣愷他命犯行，於偵查及審判中均自白犯行，原判決未據以減輕其刑，有判決適用法則不當及理由不備之違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認為上訴人並未於「偵查中」自白犯行，有何違背法令之情形，洵非上訴第三審之適法理由。㈡毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件，且供出來源與查獲間有具體關聯性。原判決認定上訴人雖有供出甲基安非他命來源，惟並未因而查獲其他正犯或共犯，不符上開減輕或免除其刑規定，已援引卷內證據資料，簡要敘明所憑理由（見原判決第一０頁），並無不合。至於上訴意旨指稱，上訴人有供出毒品來源陳智霖等人，警方並提解上訴人前往陳智霖等人之住居所查證。未久，陳智霖等人即遭查獲逮捕云云。縱認確有其事，既未指明供出來源與查獲間有何具體關聯性，仍不足以逕認符合上述「因而查獲其他正犯或共犯」之要件。上訴意旨據以指摘原判決未適用上開減輕或免除其刑之規定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤云云，難認有據。㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。又關於刑之量定及定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。再刑事訴訟法第三百七十條第一項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），即不受禁止上訴不利益變更原則之限制。原判決認為上訴人就附表一、二所示販賣甲基安非他命、愷他命犯行，不合刑法第五十九條之酌量減輕其刑規定，第一審判決據以對上訴人酌量減輕其刑，有判決適用法條不當之違誤，因而予以撤銷改判，並量處較重於第一審判決之刑，已詳細敘明所憑依據（見原判決第一０至一二頁），與上訴不利益變更禁止原則無違。

至於上訴意旨⑶所指上訴人犯罪情狀，仍屬刑法第五十七條所定科刑時應審酌事項之範疇，並非即為酌量減輕其刑之事由。又原判決所為量刑，已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌（包括上訴意旨⑶所指，上訴人行為時甫滿二十歲，素行良好，且涉世未深、思慮未周，於事後坦承犯行，犯罪後態度良好等犯罪情狀，見第一審判決第一二頁），並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，洵無上訴意旨所指量刑不合比例原則之違誤。上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力，或酌量減輕其刑、量刑裁量權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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