最高法院一○五年度台上字第三二六一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三二六一號

上訴人

楊境龍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年五月二十七日第二審判決（一０五年度上訴字第七六０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０四年度偵字第三０八三、三０九四、三一一七、三一二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、發回部分（轉讓第二級毒品、販賣第二級毒品未遂、未經許可持有槍枝子彈部分）：原判決認定：一、上訴人甲○○基於轉讓第二級毒品甲基安非他命犯意，於民國一０四年七月七日晚間在新北市○○區○○路○○○巷○號四樓楊恭慎居所，無償轉讓甲基安非他命一包（約五公克以上，未達於純質淨重十公克以上）與楊恭慎；又於同年月十九日，在上址無償留下甲基安非他命二包（驗餘淨重6.9275公克）轉讓與楊恭慎。二、上訴人另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於一０四年七月二十一日上午某時，在新北市三重區某地，以新台幣二十八萬元價格，向洪春耀販入甲基安非他命二十八包（驗餘淨重948.18公克，驗前總純質淨重約834.43公克）欲俟機販售牟利，尚未及賣出即遭查獲。三、上訴人基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈犯意，於一０四年四月二十七日下午三時許，在宜蘭縣羅東鎮某處，向阿國購入具有殺傷力之改造手槍一把及子彈二十二發（經鑑定，僅十七發具有殺傷力）而非法持有。上訴人嗣將其中十三發子彈（八發具有殺傷力）置於所駕駛000-0000號自用小客車後座椅墊下方；改造手槍一把及另九發子彈，則交由楊恭慎保管而繼續持有等情。因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論上訴人以轉讓第二級毒品（二罪）；販賣第二級毒品未遂，累犯；犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯等罪刑。固非無見。惟查：

一、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十八條第一項及第七十九條第一項前段之規定，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。

原判決以上訴人前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑十二年六月確定，一０一年六月十九日因縮短刑期假釋出監，於一０四年七月十九日縮刑期滿，有上訴人之前案紀錄表可憑。其五年內再犯有期徒刑以上之販賣第二級毒品未遂罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，均依累犯分別加重其刑。

然依卷內上訴人前案紀錄表所載，上訴人因犯持有第二級毒品罪、施用第二級毒品罪，經台灣新北地方法院分別判處有期徒刑十月及三月確定，由台灣新北地方法院檢察署向原審法院借提執行，現在執行中，並有相關函文及檢察官執行指揮書在卷可查，又該案係經該署於一０四年一月十六日偵查分案（原審卷第九八、一八０、一九０、一九二、一九四頁）。據此，受刑人似係於假釋中故意犯罪，受有期徒刑之宣告。如果無訛，依刑法第七十八條第一項之規定，應撤銷其假釋，再執行其殘刑，即不能認其前案所宣告之有期徒刑已執行完畢（上訴人另並亦因毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑確定，見原審卷第一００、一０一頁前案紀錄表）。則上訴人前開假釋是否撤銷，即應予調查明確，原審未遑調查釐清，遽論以累犯，並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。

二、裁判上一罪其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，仍不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力。原判決認定上訴人持有具殺傷力之改造手槍及子彈，於一０四年七月二十一日經警在上訴人所駕自用小客車內查獲子彈十三顆（八顆具殺傷力）之後，上訴人主動向警方供稱尚有槍、彈託楊恭慎寄藏，並帶同警方前往楊恭慎住處，查獲改造手槍一支、子彈九顆等情。因認上訴人係自首非法持有改造手槍並報繳全部槍、彈，依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定減輕其刑。

然原判決既認定上訴人上開持有改造手槍及子彈行為，係以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、第十二條第四項未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。則其於一部分犯罪被發覺後，始陳述其未被發覺之部分犯罪行為，依前開說明，即不符合自首之規定。原判決依自首減輕其刑，即有適用法則不當之違背法令。

三、甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金，九十三年四月二十一日修正、同年月二十三日施行之藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金（嗣於一０四年十二月二日修正公布施行，其法定本刑提高為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五千萬元以下罰金）。從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第八條第六項及第九條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地。此為本院統一之見解。依原判決認定之事實，上訴人於一０四年七月七日及十九日二次無償轉讓甲基安非他命（均未達於純質淨重十公克以上）與楊恭慎。如果無訛，自應依藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷，乃原判決論以毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，難謂適法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於轉讓第二級毒品、販賣第二級毒品未遂、非法持有槍枝、子彈部分，有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

貳、駁回部分（販賣第二級毒品既遂部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑三年，並為沒收之宣告。

原判決認定上訴人有其事實一（一）所載販賣第二級毒品甲基安非他命與陳玉珍等情，已詳載所憑之證據及認定之理由。並以上訴人於偵查、審判中自白及供出毒品來源因而查獲，依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項遞減其刑，於理由予以說明。

從形式上觀察，原判決此部分並無足生影響判決結果之違法情形。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，謂原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項減輕其刑云云。而為指摘。自難認已符合前揭法定之第三審上訴要件。應認其關於販賣第二級毒品罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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