最高法院一○五年度台上字第三八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第三八八號

上訴人

翁志峯

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年十一月十二日第二審判決（一０四年度上訴字第七０八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０四年度偵字第一八三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人翁志峯違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑（主刑處有期徒刑五年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。查扣案之白色晶體十四包，經送鑑定結果均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重484.30公克，驗餘總淨重484.14公克），隨機抽取其中編號11檢驗純度約百分之九十七，有鑑定書可稽。按毒品不論檢出之純度為何，既均屬毒品，即無礙本件犯罪事實之認定，自無再就其他毒品調查其純度之必要性。又所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂，上訴人既已於偵、審中供承其有販賣毒品以營利之意圖，是其販賣毒品之行為自非因司法警察之設計教唆而起。上訴意旨以原審未就其餘十三包毒品鑑驗其純度為何，及未調查本件是否為陷害教唆，執為指摘原判決有應調查之證據未予調查及判決理由矛盾之違法，並非適法之第三審上訴理由。

三、被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第一百四十四條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。又此之「認罪的量刑減讓」，於依法律所定之處斷刑（例如毒品危害防制條例第十七條第二項），在法理上亦有其適用，但應避免重複評價。本件原判決以上訴人前已有因違反毒品危害防制條例案件，經判刑確定之情事，對於認罪自白享有減輕其刑之優惠，知之甚詳，因認第一審以上訴人係於檢察官第三次偵訊時方坦承犯行為由，納為量刑參考，並無不當，因而維持第一審所處之刑期，揆之前揭說明，自屬有據。上訴意旨謂，原判決以上訴人在第三次偵訊時始自白，進而作為量刑之參考，有違罪刑相當原則，無非係就原審量刑裁量權之合法行使，漫詞爭辯，殊非合法。

四、刑法第六十六條為關於減輕其刑之標準所設訓示規定，所謂「減輕其刑至二分之一」，乃指減輕之最大幅度，並就法定本刑減輕而言，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至二分之一，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。至於有無說明減為幾分之幾，衹屬文字簡略之枝節問題，於判決無影響。原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪，依累犯加重其刑（無期徒刑除外），再依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第二十五條規定遞減輕其刑，以行為人之責任為基礎，已詳為敘明如何審酌刑法第五十七條所列各款情事，而為維持第一審所為量處上訴人有期徒刑五年六月之理由綦詳。又中盤商僅屬一相對概念，係相較於小額零星販賣者，或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，上訴人欲販賣之甲基安非他命重量將近五百公克，若遭轉手散布，將對社會所造成之危害非輕，原判決將上開事由作為科刑之部分理由，經核並無違誤。從而上訴人所指原判決違法，顯然與上開法條之規定不相符合。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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