最高法院一○五年度台上字第八二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第八二四號

上訴人

李政鍵

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年一月十四日第二審判決（一○四年度上訴字第八九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第二七七七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、持有改造手槍部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人李政鍵有其事實欄所載同時非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈之犯行，因而撤銷第一審科刑及罰金定應執行刑之判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（累犯），並依刑法第五十九條之規定酌減其刑，量處有期徒刑一年九月，併科罰金新台幣十五萬元，並諭知罰金易服勞役折算標準；就此部分與上訴駁回（非法持有子彈）部分之罰金刑定應執行刑及諭知易服勞役折算標準。已依卷內資料，敘明所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令、理由不備之情形存在。

上訴意旨略以：鑑定資料僅能作為形成法院心證資料之一，不得作為判斷之唯一證據。本件扣案槍枝，雖經內政部警政署刑事警察局及法務部調查局依檢視法及性能檢驗法鑑定，認具殺傷力。

惟未經實際試射，究竟單位動能如何？其數據是否符合國內外殺傷力之標準？又原鑑定未注意槍口歪斜可能導致無法擊發之事實。又如何認定槍口歪斜之情形確不影響實彈試射及彈頭在槍管內之行徑路線？均未見說明。上開鑑定與未鑑定無異。原審未依職權再行調查，採取上開鑑定意見，作為認定上訴人犯罪之唯一證據，有調查未盡、判決理由不備及不適用法則之違法云云。

按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

本件原判決依憑上訴人自白持有扣案槍、彈之事實，佐以卷附高雄市政府警察局鹽埕分局槍枝初步檢視報告表、查獲照片、內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定書、扣案之槍枝、子彈等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷因而認定上訴人確有上揭所載犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則與論理法則。又槍枝殺傷力之鑑定，非以試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採。本件扣案之槍枝、子彈係㈠送槍枝、子彈專業鑑定機關之刑事警察局鑑定，並採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「性能檢測法」實施鑑定，認該槍枝係改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，確認該槍枝具殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，不再以「動能測試法」實際進行試射。㈡再依上訴人聲請送槍、彈鑑定專業之法務部調查局，依槍械模擬操作測試法鑑定，認「一、……改造槍枝一支……，經貫通適用8mm 口徑子彈之土造金屬槍管及圓錐形金屬撞針改造而成，經模擬操作機械性能良好。二、因本實驗室無送鑑槍枝適用之實彈，無法實際試射。依本局歷年槍枝實射鑑驗結果及送鑑槍枝材質結構、機械性能，應可發射適合其裝填於近距離具有殺傷力之土造子彈，雖槍管於槍口處略有歪斜但不明顯……，應不影響實彈試射及彈頭在槍管內行徑路線，研判送鑑槍枝具殺傷力。」茲法務部調查局、刑事警察局依其實際操作、檢驗槍枝之機械結構、性能是否完整、良好後，根據其實際操作、檢驗之結果，憑其特別之專業智識、經驗，就扣案之槍枝是否具有殺傷力之前開鑑定意見，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形。縱未以試射方法鑑驗，亦無礙於其具殺傷力之認定。從而，原審採用上開機關鑑驗結果，認定扣案之槍枝具有殺傷力，對此未再為無益之鑑定調查，並非無據，難認有調查未盡、判決不備理由及違背證據法則之違誤。上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事、證據證明力職權之適法行使，任憑己意妄為指摘，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認該部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、持有子彈部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（非法持有子彈）部分，不服原審判決，於民國一○五年一月二十七日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，該部分上訴自非合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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