最高法院一○五年度台上字第八五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第八五五號

上訴人

李雅蕙

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年一月二十日第二審判決（一０五年度上訴字第一四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第二七二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條前段及第367 條前段之規定自明。且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

二、上訴人李雅蕙不服第一審判決論以施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，依想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，累犯，量處有期徒刑7 月，並為相關沒收宣告之判決，在法定期間內提起第二審上訴，其第二審上訴理由略以：上訴人已自行戒毒成功，而符合刑事政策預防矯治之目的，若判上訴人入監服刑，恐因遽然改變上訴人原本已趨穩定之生活（例如在獄中結交損友，上訴人身心受創無法調適等）而再度染上惡習，反而有悖於刑事政策矯治重於懲罰之目的，請從輕量刑，得以易科罰金或易服勞動云云。原判決略以：第一審判決量刑，已以上訴人責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌相關一切情狀，況上訴人前已有多次施用毒品前科，且曾經法院判處有期徒刑6 月確定，是第一審量處如上所示之刑，並無裁量權濫用之情形。上訴人所執上訴理由，係對第一審判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，漫為爭執，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，因認本件第二審上訴違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。

三、上訴人不服原判決提起第三審上訴，其上訴意旨關於得上訴第三審之施用第一級毒品部分略稱︰扣案之內含第一級毒品海洛因成分之白色香菸1 支，係上訴人友人卓佩珊所交付，有友人潘嘉新在場目擊可證，上訴人遭查獲時僅有施用第二級毒品甲基安非他命，縱經警方採集上訴人之尿液送驗，鑑定結果另有嗎啡陽性反應，亦不能排除鑑定結果誤判，或因於狹小空間內吸入友人施用海洛因之煙霧所致。上訴人於檢察官偵訊時曾以上情抗辯，然檢察官未予採信，亦未於起訴書加以敘明，原審又未依職權詳加調查，遽認上訴人有施用第一級毒品海洛因犯行，有證據調查未盡之違法云云。惟查原判決既認本件關於上開部分之上訴不合法律上程式而應從程序上駁回，自無須另為實體上之調查，其逕依刑事訴訟法第372 條之規定，不經言詞辯論為之，於法並無不合。經核上訴人關於上開部分之第三審上訴意旨，顯未依據卷內訴訟資料，就原判決以上揭程序上理由駁回其該部分上訴，如何不適用何種法則或適用不當為具體之指摘，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件該部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人施用第一級毒品部分之上訴，既因不合法而應從程序上駁回，則依第一審判決認有裁判上一罪關係而不得上訴第三審之施用第二級毒品部分，已無從併為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｑ