最高法院一○五年度台非字第四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台非字第四二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

楊英羯

　　　　　　江鴻松

上列上訴人因被告等賭博案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○四年三月十六日第一審確定簡易判決（一○四年度簡字第五八五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第三二二九號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴。查本件原判決以同案被告邱家亮於民國（下同）一○四年一月二十一日某時許，利用不詳之人所有而位於高雄市○○區○○巷○○0○○○○0○○號電表旁不特定公眾得進出、見聞之鐵皮搭建工寮作為賭博場所，並以每日新台幣（下同）一千元之代價雇用被告楊英羯、江鴻松擔任把風工作。嗣經警查獲，並扣得天九紙牌一副、骰子一副（六顆）、賭資二十一萬五千一百元（即原判決附表編號3 之應沒收物）、抽頭金一千元（即原判決附表編號4 之應沒收物）、號碼夾一包、計時器一個及無線電對講機三支。依被告楊英羯、江鴻松及同案被告邱家亮之供述，證人即現場賭客林文國等十五人於警詢之證述，認扣案之二十一萬五千一百元為同案被告邱家亮所有用以賭博之賭資，一千元為邱家亮所有之抽頭金，並依共犯責任共同原則，而於同案被告邱家亮及被告楊英羯、江鴻松之罪刑項下均宣告沒收，固非無見。惟同案被告邱家亮於偵查中供稱：當日雖有賭博行為，但地上的一千元，是警察進來時有人掉的，二十幾萬元（即扣案的二十一萬五千一百元）是伊當會首的互助會昨天開標，收到的錢，準備要交給得標會員阿英等語。且依卷附扣押物品目錄表所載，抽頭金一千元係在賭場內查扣，而賭資二十一萬五千一百元則係在賭場外查扣（警卷第十頁），並有查扣抽頭金一千元之現場照片二張在卷可參（按照片顯示該一千元係掉落在該賭博工寮內所停放之車號○○○○- 00號車輛右前輪下方，警卷第七十二頁反面），是上開扣案之現金均非係自賭檯（桌）上或兌換籌碼處扣得之財物，自不得依刑法第二百六十六條第二項諭知沒收。嗣同案被告邱家亮於第一審判決後提起上訴，業經原審法院以一○四年度簡上字第一六一號，以上開金錢難認屬本案之賭資及抽頭金，均不得依刑法第三十八條第一項第二款、第三款規定宣告沒收，而就第一審判決宣告沒收部分予以撤銷，有該判決書可稽。乃原審未詳予審酌，即逕認上開二十一萬五千一百元及地上之一千元係同案被告邱家亮所有，且係犯罪所得之物，而在被告楊英羯、江鴻松及同案被告邱家亮等人主文下併予宣告沒收，有應於審判期日調查之證據未予調查、採證與卷內資料未符及適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴。查本件原判決以同案被告邱家亮於一○四年一月二十一日某時許，利用不詳之人所有而位於高雄市○○區○○巷○○0○○○○0○○號電表旁不特定公眾得進出、見聞之鐵皮搭建工寮作為賭博場所，並以每日一千元之代價僱用被告楊英羯、江鴻松擔任把風工作。嗣經警查獲，並扣得天九紙牌一副、骰子一副（六顆）、賭資二十一萬五千一百元（即原判決附表編號3 之應沒收物）、抽頭金一千元（即原判決附表編號4 之應沒收物）、號碼夾一包、計時器一個及無線電對講機三支。依楊英羯、江鴻松及邱家亮之供述，證人即現場賭客林文國等十五人於警詢之證述，認扣案之二十一萬五千一百元為邱家亮所有用以賭博之賭資，一千元為邱家亮所有之抽頭金，並依共犯責任共同原則，而於邱家亮及楊英羯、江鴻松之罪刑項下均宣告沒收，固非無見。惟邱家亮於偵查中供稱：當日雖有賭博行為，但地上的一千元，是警察進來時有人掉的，二十幾萬元（即扣案的二十一萬五千一百元）是伊當會首的互助會昨天開標，收到的錢，準備要交給得標會員阿英等語。且依卷附扣押物品目錄表所載，抽頭金一千元係在賭場內查扣，而賭資二十一萬五千一百元則係在賭場外查扣（警卷第十頁），並有查扣抽頭金一千元之現場照片二張在卷可參（按照片顯示該一千元係掉落在該賭博工寮內所停放之車號○○○○- ＸＳ號車輛右前輪下方，警卷第七十二頁反面），均非係自賭檯（桌）上或兌換籌碼處扣得之財物，自不得依刑法第二百六十六條第二項諭知沒收。嗣邱家亮於第一審判決後提起上訴，業經原審法院以一○四年度簡上字第一六一號，以上開金錢難認屬本案之賭資及抽頭金，均不得依刑法第三十八條第一項第二款、第三款規定宣告沒收，而就第一審判決宣告沒收部分予以撤銷，有該判決書可稽。上開扣案之現金是否即為邱家亮所有，供犯罪所用或犯罪所得之物，即非無疑？乃原審未詳予審酌，即逕認上開二十一萬五千一百元及地上之一千元係邱家亮所有，且係供犯罪所用與犯罪所得之物，而在楊英羯、江鴻松及邱家亮等人主文下併予宣告沒收，有應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤，顯然於判決有影響，及採證與卷內資料未符之違背法令，揆之前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，為維護被告之審級利益，應由本院將原判決關於被告二人部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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