最高法院一○五年度台上字第一一一三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一一一三號

上訴人

黃正雄

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年二月四日第二審判決（一０四年度上訴字第二九八四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０三年度毒偵字第四三七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人黃正雄於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）貳所示濫用藥物檢驗報告可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於施用第一級毒品海洛因部分之犯罪事實。並敘明上訴人有理由欄参、一、㈣所述犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高等法院被告（黃正雄）前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑。因而維持第一審關於論上訴人以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑七月部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：一般人若家中有藏放毒品、吸食器等犯罪物品，根本不會同意搜索。上訴人係缺乏法律常識，在警方施壓之下，才非出於自願性同意搜索。原判決竟採信警員於原審所為片面不實之證述，遽認上訴人有同意搜索，因而肯認警方所取得證據，具有證據能力，而為不利於上訴人之認定，完全漠視上訴人之人權，有採證不合證據法則之違法云云。

經查：原判決認為警方搜索上訴人住處，係經上訴人出於自願性同意而為等情，已援引證人即承辦警員許晨蔚、陳曉珺、廖志華等人於原審之證述，詳為敘明其論斷之理由（見原判決第三、四頁）。又受搜索人同意搜索之緣由不一而足，且執行搜索未必會查獲違法物品，受搜索人不無可能心存僥倖而出於自願性同意搜索，不能以經同意搜索後有查獲違法物品，即逕認受搜索人不會出於自願性同意搜索。上訴意旨僅泛指上訴人住處既有藏放犯罪物品，根本不可能同意搜索。原判決認為警方係經上訴人出於自願性同意搜索，有採證不合證據法則之違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明有何違背法令之情形，難認符合首揭法定第三審上訴要件。應認本件關於施用第一級毒品罪部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。至於上訴意旨另指，上訴人經濟狀況不佳，希望延後三個月才入監執行，俾上訴人有足夠時間工作以賺取在監服刑所需費用云云，係屬判決確定後由檢察官指揮執行之事項，本院無從審酌，附此指明。

二、施用第二級毒品罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。本件上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。原判決關於維持第一審判決適用毒品危害防制條例第十條第二項之規定，論處上訴人施用第二級毒品（累犯）罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。上訴人猶對此部分提起第三審上訴，顯為法所不許，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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