最高法院一○五年度台上字第一二六七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一二六七號

上訴人

蘇忠森

選任辯護人

楊俊鑫律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十二月二十二日第二審判決（一○四年度上訴字第六三三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度偵字第八六五○、九九八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蘇忠森有其附表（下稱附表）一編號1至5所示販賣第二級毒品甲基安非他命予唐偉倫、蘇昱華、陳偉明共五次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共五罪，並均依累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不予加重）後，分別量處如附表一編號1至5所示之主刑及從刑，復將其所犯上開各罪定其應執行之刑為有期徒刑十年六月，及諭知應執行相關沒收從刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠原判決認為證人唐偉倫、陳偉明於警詢之陳述具有較可信之特別情況，而具有證據能力。然唐偉倫、陳偉明於原審到庭具結作證，甘冒其等先前在偵查中具結之證述（按與警詢所述大致相同），被認定為虛偽不實之偽證刑責，而改為有利於上訴人之證述；且上訴人在第一審辯論終結後，即因另案判刑確定而進入法務部矯正署台北監獄服刑，不可能影響唐偉倫、陳偉明在原審之證述內容，原判決竟認唐偉倫、陳偉明於警詢所述，未受上訴人在場影響，與事實較為接近，具有特別可信之情況，而有證據能力，意指該二位證人在原審之證述係受伊在場之影響而不可信，其論斷顯有未洽。況唐偉倫於民國一○三年八月二十八日警詢時，警員之詢問方式已經影響唐偉倫供述之任意性，則唐偉倫於警詢時之陳述即具有不可信之情況，原審認唐偉倫於警詢時之陳述具有證據能力，殊屬未合。

㈡唐偉倫於偵訊時，經檢察官提示與通訊監察譯文同列之警詢筆錄後，所為偵查中之陳述均屬經誘導而來，顯有不可信之情況。陳偉明與證人蘇昱華於偵查中向檢察官所為之陳述，在訊問之初即遭檢察官以嚴厲之態度為不正訊問，足以造成陳偉明、蘇昱華心理產生不當壓力，影響其等後續供述之真意。是上開三名證人均遭檢察官不正訊問，其等於偵查中之陳述具有顯不可信之情況，應無證據能力，原判決卻認定其等於偵查中所為之陳述均具有證據能力，同屬不當。

㈢附表一編號1至5所載部分之相關通訊監察譯文語意模糊，並無毒品種類、數量、價格等具體內容，不足以作為唐偉倫、蘇昱華、陳偉明所證述上訴人有販賣甲基安非他命等證詞之補強證據。原判決竟執上開通訊監察譯文作為唐偉倫等人證詞之補強證據，顯有未洽。

㈣唐偉倫、陳偉明甘冒其等先前在偵查中具結之證述，被認定為虛偽不實之偽證刑責，仍願在原審更改前詞，證稱：伊等並未於附表一編號1、4、5 所載時間，向上訴人購買甲基安非他命等語，而為有利於上訴人之證言，足見其等在偵查中指證向上訴人購買甲基安非他命等詞，確屬不實，不能採為上訴人不利之認定。原判決仍執唐偉倫、陳偉明偵查中不實之證詞，認定上訴人有附表一編號1、4、5 所載販賣甲基安非他命犯行，自屬不當。

㈤上訴人於原審聲請其與證人蘇昱華接受測謊鑑定，並傳訊蘇昱華到庭行交互詰問，以釐清事實真相。原審未予調查，即認定其有本件販賣第二級毒品犯行，亦有未合云云。

三、惟查：

㈠刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，如其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，而得為證據。唐偉倫、陳偉明於警詢時之陳述，與審判中不符部分，如何符合上述傳聞法則之例外規定，且唐偉倫、陳偉明於警詢之陳述，確出於任意性，並無上訴人所指有不可信之情況，而得為證據，原判決已詳為說明（見原判決理由

乙、壹、二、三），核其所為之論斷，於法尚無不合，並非僅以唐偉倫、陳偉明於警詢時陳述之時間距離案發時間較近為唯一之理由。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，任憑己意，漫詞指摘原判決認定唐偉倫、陳偉明於警詢之陳述有證據能力不當云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈡刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。至於有無顯不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等情，予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。唐偉倫、蘇昱華、陳偉明於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，且並無原審辯護人所稱顯有不可信之情況，自有證據能力，原判決已詳為說明（見原判決理由乙、壹、一、三）。核其所為論斷，於法並無違誤。又依卷內資料，唐偉倫接受檢察官偵訊時，檢察官依序訊問其毒品來源、指認販毒者照片、該販毒者手機號碼、姓名、交易次數後，再提示卷內通訊監察譯文，有檢察官訊問及原審勘驗該偵訊光碟筆錄可稽（見一○三年度偵字第八六五○號卷第五十二至五十三頁，原審卷第八十七頁及其反面），並無上訴意旨所稱檢察官向唐偉倫提示與通訊監察譯文同列之警詢筆錄後，為誘導其陳述之情形。上訴意旨㈡以上揭情詞，指摘唐偉倫、蘇昱華、陳偉明於上開偵查中之陳述並無證據能力云云，並非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。

㈢證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。又施用或持用毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據。惟所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，只須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。原判決依憑上訴人供承有以其持有之○九二五一九一二一七號行動電話，與唐偉倫、蘇昱華、陳偉明聯繫通話，相關聯繫情形及對話內容如卷附通訊監察譯文所示之事實，且唐偉倫、陳偉明於警詢、偵查中及蘇昱華於偵查及第一審所為有於附表一編號1至5所載時、地向上訴人購買毒品，與上訴人聯絡方式、交易地點、金額之證詞，核與上訴人與唐偉倫、蘇昱華、陳偉明於購買毒品前相約見面為交易行為之電話通訊監察譯文相互吻合。經參酌上揭證據為綜合判斷，認上訴人確有販賣第二級毒品之犯意及犯行。並就⒈唐偉倫與上訴人於一○三年五月二十一日下午五時二分通訊監察譯文之內容，說明唐偉倫向上訴人稱「有很重要的事情要跟你講」，上訴人答以「什麼事」，唐偉倫稱「你懂得，那種事情啦」，上訴人復答稱「重要事情？你朋友要？」唐偉倫稱「黑阿」，上訴人答以「你不會上『星城（按網路遊戲聊天室）』講？」唐偉倫則稱「我騎摩托車怎麼上？」顯見上訴人與唐偉倫在電話中所提及之「重要的事情」應係指毒品交易之事，且上訴人確認是否為唐偉倫朋友所要之物，亦經唐偉倫予以肯定之表示，而上訴人向唐偉倫提及應至「星城」之網路遊戲聊天室內談論「重要的事情」，足見彼等為防遭查緝之風險，對於本次聯絡之目的係交易毒品均有默契，而以上述隱喻之暗語（即重要的事情）代替毒品交易。⒉蘇昱華與上訴人於一○三年六月十五日凌晨零時五十七分、五十八分、一時二十八分通訊監察譯文之內容，說明蘇昱華於第一審證稱：同日零時五十七分通話內容「我要跟上次一樣」係指伊先拿到甲基安非他命，再給上訴人款項跟之前一樣，零時五十八分之通話內容「還是我先轉給你」係指要用轉帳方式，為上訴人拒絕，故伊拿現金新台幣（下同）二千元交給上訴人，該通電話後，一時二十八分通話中，另相約在上訴人住處附近，伊有打電話給上訴人說伊已經到達等語，足見蘇昱華先取得甲基安非他命後，詢問上訴人可否以轉帳方式付款，為上訴人拒絕後，於同日一時二十八分電話聯繫後完成價款交付，堪認上訴人確實有收取該次交易甲基安非他命價款二千元無疑。⒊蘇昱華與上訴人於一○三年七月十五日上午八時七分、十六分、中午十二時五十七分通訊監察譯文之內容，及同日中午十二時五十八分上訴人以行動電話傳送予蘇昱華之簡訊內容，說明蘇昱華於第一審證稱：同日上午八時七分通話內容，係以「兩個」之暗語，代表毒品甲基安非他命，而與上訴人約在新北市汐止區福德一路之「得意豬腳店」前交易甲基安非他命，當時已支付二千元現金，所餘二千元亦於同年八月十五日以匯款方式轉帳予上訴人，電話中不會明講毒品，因為之前就知悉交易條件等語，核與其二人電話通訊監察譯文內容吻合，其指證該次向上訴人購買甲基安非他命二公克，並已交付四千元價金予上訴人乙事，堪認屬實。⒋陳偉明與上訴人於一○三年五月二十三日下午一時四十七分通訊監察譯文，陳偉明向上訴人稱「幫我買幣買一千」，同年月二十六日凌晨零時五十五分通訊監察譯文，陳偉明亦稱「一樣歐」、「我要那個的，個人的」等語，說明陳偉明與上訴人間對於買賣毒品已有特殊之約定與默契，且上開通話內容提及「幫我買幣買一千」，經陳偉明於偵查中證述除購買線上遊戲幣一千元外，亦購買甲基安非他命一千元等語，而依卷附通訊監察譯文，陳偉明與上訴人間自一○三年五月二十三日至同年月二十六日，僅有該二次通話內容，別無其他通聯情形，是由前後通話內容相互對照，陳偉明於同年月二十六日所稱「一樣歐」、「我要那個的，個人的」當係指同年月二十三日所稱毒品交易無訛。上訴人與唐偉倫、蘇昱華、陳偉明間雖未於通聯對話中明示購買毒品等言語，惟衡以販賣甲基安非他命之行為屬我國刑法規範之犯罪行為，且檢、警機關多以通訊監察之強制處分嚴查取證，為眾所周知之事實，因此，販毒者與購毒者為掩飾毒品交易犯行而躲避查緝，於聯絡毒品交易時，顯難期待其等會直接明白表示毒品交易之相關訊息，而多以暗語或彼此已有默契之含混語意為溝通，因認上訴人分別與唐偉倫、蘇昱華、陳偉明間所為之前揭通訊內容顯係為規避查緝毒品交易聯繫之典型，已足資補強唐偉倫、蘇昱華、陳偉明上開所為不利於上訴人證詞之真實性，依一般社會通念已可獲得確信；另衡以唐偉倫、蘇昱華、陳偉明與上訴人間並無任何仇隙，衡情唐偉倫等三人並無刻意誣指上訴人販毒犯行之動機等情，已依據卷內訴訟資料詳為論述、指駁，並敘明其審酌之依據及判斷之理由，所為論斷乃原審本諸採證認事職權之適法行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，核無悖於經驗法則及論理法則，難謂有何違背法令之情形。上訴意旨猶以上開相關通訊監察譯文語意模糊，不足作為上開唐偉倫、蘇昱華、陳偉明證詞之補強證據云云，任意指摘原判決違法，無非係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，核均非適法之上訴第三審理由。

㈣同一證人前後供述不能相容，則採信部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，雖略欠週延，然倘於判決本旨並無影響，即與判決不備理由之違背法令情形不合。原判決已就上訴人否認犯罪之辯詞，何以不足採信，予以指駁，並採信唐偉倫、陳偉明於警詢、偵查中有向上訴人購買毒品之證詞，則唐偉倫、陳偉明於原審所稱未向上訴人購買甲基安非他命云云，當然排除不採。原判決未一一詳予論列，僅係行文較為簡略，於判決本旨並無影響，依上開說明，自不得作為上訴第三審之合法理由。上訴意旨此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈤原判決理由已說明：蘇昱華已於第一審以證人身分出庭作證，並經檢察官及上訴人在該審之選任辯護人為交互詰問，無再傳喚該證人出庭重複作證之必要；又測謊鑑定之結果是否正確，除有賴於接受測謊時受測者是否完全配合外，受測者之生理、心理因素及人格特質，均係影響因素，故測謊鑑定具有相當之不確定性。本件上訴人有如附表一編號2、3所示販賣甲基安非他命予蘇昱華犯行，其事證已臻明確，並無再對上訴人及蘇昱華進行測謊之必要等旨甚詳（見原判決第十八頁第五至二十八行）；原判決既認上開事證已臻明確，而無再對上訴人及證人蘇昱華實施測謊鑑定之必要，核其論斷於法無違。上訴人對原判決上開適法之論斷，任憑己意，指摘原判決調查證據尚未完備云云，亦非適法之第三審上訴理由。

四、至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，以及不影響判決結果之枝節問題，漫為指摘，並仍就其有無如附表一編號1至5所示販賣第二級毒品共五次之單純事實，再事爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，按之首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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