最高法院一○五年度台上字第一五九六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一五九六號

上訴人

周武賢

選任辯護人

郭心瑛律師

　　　　　　黃文昌律師

　　　　　　李佳翰律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年四月二十九日第二審判決（一○三年度金上重訴字第一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵緝字第一二二九、一二三○、一二三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人周武賢共同違反對於在證券商營業處所交易之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，其犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上罪刑，已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。

惟查：（一）、原判決就證據能力部分，已於理由欄內詳為說明：㈠、證人曾○聰（業經另案判刑確定）於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）所為之陳述，如何具有特別可信性，而得採為論罪之依據。曾○聰已於法院審理中作證並行交互詰問，其於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，如何具有證據能力。㈡、證人王○葒經原審傳喚到庭依法表示不願作證，而其於民國一○三年八月六日死亡，如何依刑事訴訟法第一百五十九條規定，其於檢察官訊問時之證述，得作為證據，又王○葒在原審前案歷次向法官分別所為之證述，如何具有證據能力。㈢、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）於九十九年十二月十日證櫃交字第0000000000號函出具之股票交易分析意見書暨所附資料，如何具有證據能力。經核於法並無不合。

（二）、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認上訴人有其事實欄所載之違反證券交易法第一百五十五條第一項第四、五、六款犯行，已就下列各項詳為說明其所憑之證據及認定之理由：㈠、上訴人於九十二年四月間起至一○二年六月間止，擔任股票上櫃公司唐○實業股份有限公司（下稱唐○公司）之董事長。唐○公司股價於九十九年七、八月間，自七月一日之收盤價即每股39.25 元，上漲至八月二十七日之收盤價即每股238.5 元，漲幅達465.61％，振幅達617.2％，日均量達1,347 仟股，較前一個月之日均量260仟股增加518.08％，遠高於大盤指數之漲幅5.88％，其中九十九年七月二、五、六、七至九、十二至十六、十九至二十二日；八月二至六、九、十八至二十、二十三至二十五日均達櫃買中心公布注意交易資訊標準，而九十九年七月八、十五、二十二日；八月六、二十四、二十五日均達處置作業標準。另案被告張○傑（經另案判刑確定）有委請台北網路有限公司架設588 網站並發行588 週刊，自九十九年七月二日起至八月二十八日止在上開網站及週刊上散布有關唐○公司之利多消息。唐○公司於九十九年八月三日在台北君悅飯店召開之記者會中，將載有「99 年9月唐○公司將推出高度競爭力之禧○公司授權850NM 面射型晶片之監控、安防等產品，法人預估唐○公司每股盈餘（EPS）7-8元」等內容之新聞稿分送與到場之記者。上訴人於九十九年七月二十六日，自其子周○倫帳戶匯款一千萬元至王○葒帳戶。櫃買中心於翌日要求唐○公司就上開新聞稿資料內容提出佐證資料，唐○公司所提佐證資料不足，亦無法於櫃買中心所定之期限內提出財務預測，而經櫃買中心於同月二十七日處以唐○公司股票自同月三十一日起停止櫃檯買賣之處分。㈡、張○傑、蘇○蓉等人於九十九年七月二日起以連續高價委託買進唐○公司股價、連續委託買賣而相對成交及散布與唐○公司有關不實利多流言以抬高唐○公司股價之操縱股價行為。㈢、上訴人確有於九十九年七月十日同意炒股協議、上訴人有依炒股協議出借楊○炳（透過曾○聰）、周○寬、羅○霞名下之唐○公司股票供王○葒出售、上訴人與張○傑等人對於本件連續買賣、連續沖洗唐○公司股票等違反證券交易法之行為，具有行為分擔與犯意聯絡。㈣、上訴人有付一千萬元獲利予王○葒，王○葒亦自周○寬帳戶付一億五千萬元炒股獲利予蘇○蓉，張○傑確自蘇○蓉處取得公司方因炒股所得獲利之部分款。㈤、上訴人與張○傑、蘇○蓉、伍○強、王○葒、曾○聰等人共同以散布不實資料之方式意圖影響唐○公司股價、製作「唐○研究報告」，以應付櫃買中心查詢等情。㈥、上訴人因本案自九十九年七月十日至八月三十日間之共同犯罪所得為五億五千九百四十九萬六千零三十四元。

並就上訴人否認犯行所為辯解：㈠、依王○葒所證雙方（即公司方為上訴人、曾○聰等與操作方為張○傑、蘇○蓉等）應依炒股協議以28.5元作為基準價，豈有王○葒、蘇○蓉自動墊高以33.5元為基準價？㈡、偵查中搜索未發現炒股協議之書面資料。㈢、上訴人因百分之五佣金太高，所以沒有同意炒股，而九十九年七月二日股價，已經40元，上訴人不可能答應以28.5元當基準價。

又上訴人「炒股合意時間點」，晚於唐○公司股票之起漲點，且距離炒股目標價（60 -70元）僅一個漲停板之差，與一般合作炒股之狀況相悖。㈣、上訴人持股有一萬四千多張，不需申報之股票近五千張，根本不需要借股票，上訴人並未向周○寬及曾○聰商借股票，周○寬有出具委託書予王○葒，其出售股票係個人投資規劃；曾○聰及羅○霞之賣股票時機、王○葒提領周○寬帳戶之時間及金額均與炒股協議不符，而上訴人央請王○葒出售羅○霞帳戶股票，係為使連日上漲之股價趨於冷卻。㈤、張○傑、蘇○蓉於九十九年七月二日至同月十四日即已成功拉抬唐○股價，無須上訴人提供籌碼（指股票），周○寬出售股票之日期，張○傑、蘇○蓉已控制帳戶持有大量唐○公司股票，周○寬帳戶出售之股票非提供予張○傑、蘇○蓉拉高股價、衝高成交量之炒作籌碼。㈥、蘇○蓉已具狀表示並無與上訴人一同炒股。㈦、唐○公司於九十九年七月二十七日與威○股份有限公司（下稱威○公司）、禧○科技股份有限公司（下稱禧○公司）簽訂「銷售授權書」並成立光電部門，以發展雷射監控業務，實際上確有施行之相關計畫，新聞稿中「EPS7~8元之預估」係因信任蔡○均所分析之獲利數據，上訴人主觀上並無散布不實消息之意圖，記者會亦非上訴人所召開。㈧、縱認上訴人確有參與共同炒股，本案犯罪所得亦未達一億元云云。

原判決亦說明上訴人上開辯解如何不足採所憑之證據及理由：㈠、王○葒為市場派蘇○蓉、張○傑與公司派即上訴人間之橋樑，基準價之改定及炒股目標均係王○葒與蘇○蓉間之議定或討論，王○葒並未告知上訴人，上訴人因而無從就此表示意見。又衡諸常情，一般洽談協議之時，必定是雙方各有讓步，各取所需，況上訴人所能控制之唐○公司股票，當初取得之成本必定遠低於每股28.5元，則其同意以每股28.5元作為其股票成本之基準，對其亦屬有利可圖之條件，以此作為協議之內容，並無不合理。㈡、本件係由公司方負責籌措籌碼，作手方負責拉抬股價，待股價拉抬後，上訴人依作手方指示售出籌碼，再由雙方分配售出籌碼之獲利。上訴人開始雖未立即表示同意，然由其事後電知王○葒願意配合，且由王○葒與曾○聰聯繫，可證上訴人已同意參與炒股。㈢、依王○葒之供述，本案與上訴人達成炒股協議主要均以見面洽談及電話聯絡，唯一之書面僅有王○葒將蘇○蓉之想法寫下來之書面即在王○葒住處扣得之隨身碟中之new airlux.doc檔案之炒股說明資料，自無所謂炒股協議之書面資料。㈣、由羅○霞帳戶內之唐○公司股票，均係以該日漲停價或是接近漲停價之高價出售，並未有試圖壓低當時股價之跡象，況羅○霞帳戶之股票係於九十九年七月十九日至八月二十五日間出售，而王○葒之前即遊說上訴人同意炒股協議，上訴人已知王○葒係炒作集團成員，其將羅○霞帳戶交由王○葒出售，即係將該帳戶交予炒股集團使用，況上訴人如認該公司股價遭人炒作而生異常波動，自應訴由檢警調偵查，而非將股票交由炒股集團成員出售。㈤、縱上訴人手中能操控之唐○公司股票數目遠大於炒股協議中約定之四千八百張，但當時其究竟以何帳戶內之股票履行炒股協議係上訴人自身之盤算，或係基於隱藏其涉入炒股方向曾○聰、周○寬調借股票，並無不合理。㈥、張○傑、蘇○蓉未與公司方間存有炒股協議，殊難想像其等會於手中籌碼嚴重不足之情況下，即從事拉抬股價，且在炒作之一方若無擁有大量股票之人配合，實難取得足夠之操作籌碼，亦無從衝高成交量，吸引其他不知情之投資人投入市場，堪認王○葒所述與上訴人達成炒股協議為真。㈦、蘇○蓉業於另案通緝中，其出具之自訴狀屬傳聞證據，且觀諸內容亦為推諉卸責之詞，不足為上訴人有利之認定。㈧、依證人簡○貞、簡○珍、張○生、戴○南、李○之證詞及上訴人提出之各項書證，唐○公司在記者會之前，就雷射監視器是否能進入量產、以及生產成本、銷售數量等據以計算EPS 之資料，僅有蔡○均之說明，並無證據足以作為證明新聞稿「EPS7 到8元之合計估算」

依據。且依禧○公司及唐○公司之訂購單、出貨單，唐○公司在九十九年八月間產品尚未能量產時即向禧○公司進貨近百萬顆之晶片；復於同年十月間（本案偵辦期間）又向禧○公司進貨五百萬顆晶片，證人蔡○均亦證述，唐○公司之記者會前沒討論到唐○公司九十九年財測，亦未討論EPS 的事。唐○公司該年十月二十五日董事會是因金管會要唐○公司拿出財測資料而加開，並邀請伊去等語。上訴人無法證明於記者會前有任何具體資訊可供其計算新聞稿所述九十九年度EPS 可達7至8元之證據，復於檢調開始調查唐○公司股價操縱案時採購大量禧○公司晶片，顯係事後卸責之作。㈨、上訴人同意炒股協議、配合召開記者會發布利多消息、並提供羅○霞、周○寬及楊○炳等相關帳戶予王○葒出售，以利用經炒高之股價賺取高額價差，其對於本案全部之犯罪所得，均有犯意聯絡及行為分擔，是本案之犯罪手法顯與另案（台開案件）出售股票係各自決定無犯意聯絡之情形迥異，故於犯罪所得之計算尚難比附援引，上訴人主張其犯罪所得應單獨計算而未逾一億元云云，顯無理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指為違法。

且按：㈠、原判決係依憑證人王○葒、曾○聰、上訴人陳述、在王○葒住處扣得之隨身碟內之文件等證據資料，作為上訴人有與王○葒達成炒股協議認定之依據，並非僅憑王○葒之自白為唯一證據即為不利上訴人之認定。又原判決以王○葒係公司方即上訴人與操作方即張○傑、蘇○蓉等人間之連繫者，王○葒係「中人」、「橋樑」，所為之認定、採證並無違背證據法則。至王○葒自身是否會炒股，與此認定無關。㈡、扣案之隨身碟內有new airlux.doc之檔案（即炒股說明資料），而隨身碟在王○葒住處所扣，上開檔案所載之內容，原判決已說明如何與王○葒所為本案炒作唐○公司股票之方式大致相符，雖該檔案內並無載明為何人所製作，原判決採信王○葒之證述認定係其所製作，並作為不利上訴人認定之證據，其採證亦合乎證據法則。㈢、原判決已說明證人曾○聰於市調處、偵查中所為上訴人有打電話給伊，要伊賣唐○公司股票，伊答應後，王○葒即來電，伊認王○葒代表上訴人，嗣即依王○葒之指示於九十九年七月十四至十六日在楊○炳帳戶內賣出410 仟股股票等語；並參酌王○葒有關此部分之證述，因認上訴人有為履行炒股協議而出借股票供王○葒出售之行為，所為認定有卷內資料可稽。又原判決亦就曾○聰嗣改稱，出售員工楊○炳之唐○公司股票係為楊○炳退休經濟上考量，與上訴人無關，詳為說明如何不足採信。至楊○炳股票帳戶內之款項並未直接流入上訴人相關帳戶內、在上開交易期間楊○炳帳戶內有少量買進唐○公司股票、曾○聰有以其女兒曾○怡之帳戶另賣出唐○公司股票、曾○聰是否另有購買禧○公司股票，以及上訴人如何與曾○聰間為利益分配等均無從推翻原判決所為上開不利上訴人之認定，更不能據以指原判決所為上開認定有與卷內資料不符之判決理由矛盾之違誤。㈣、原判決依王○葒之證述詳為說明，上訴人姪子周○寬帳戶內之唐○公司股票亦係上訴人交由王○葒出售，為上訴人履行炒股協議之一部分，證人周○寬所證係其委託王○葒出售唐○公司股票購買禧○公司股票、上訴人所提出之以周○寬名義出具之委託書（上載委託王○葒出售唐○公司股票並代為購買禧○公司股票）如何均與事實不符，不足為上訴人有利之認定。至上訴人之前係如何利用周○寬之名義而持有唐○公司股票，二人利益如何歸屬等，均與認定上訴人有出借周○寬名義股票供王○葒出售無關。又王○葒自周○寬帳戶提領之現金究係一億三千二百九十二萬或一億二千三百九十八萬元、是否交予蘇○蓉等亦不足推翻原判決所為上開之認定。㈤、證券交易法第一百五十五條第一項第六款規定：「意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料」，係屬「非交易型」

之操縱方式，最典型即為「資訊型」（information- based）操縱行為，藉由資訊之發布，影響證券價格而遂行操縱之目的。「散布流言或不實資料」之操縱行為，由於對於證券交易市場所應具有之「公平」要素產生侵害，故有以刑罰加以規制之必要性，而處罰此一行為之目的，在於確保社會大眾進入證券市場交易的最低限度安全性，避免投資人在交易的決定過程中受到過多不實消息之干擾，而必須要付出過高且不必要的成本，讓投資者皆能在合理的基礎上作出交易決定。原判決已說明上訴人與張○傑、王○葒、蘇○蓉將不實之新聞稿資料，公告在公開資訊觀測站上，且經濟日報、工商時報均登載報導，唐○公司九十九年八月四日之股票收盤價格因上開利多消息之揭露上漲至每股140.5 元。

嗣經濟日報記者專訪上訴人，並在同月九日刊登相關訪談內容，及工商時報在同月十日亦刊登相關內容，於同月六日出刊之先探雜誌以整合行銷企劃製作為名，刊登由伍○強所整理撰寫之相關內容，唐○公司於同月六、九、十二日之股票收盤價格，因前開利多消息之揭露，分別上漲至每股160.5元、163元及165 元等情。至上開期間唐○公司股票之漲幅與之前比較如何、其交易量是擴大或縮小等，均難以推翻唐○公司之股價上漲，與不實消息之揭露有因果關係。㈥、縱唐○公司與威○公司達成合作協議後，陸續支付威○公司五百二十五萬元、三百十五萬元之鏡片、網頁設計費、九十四萬五千元之業務與技術支援服務費，並向禧○公司購買雷射晶圓而支出之二千五百五十五萬餘元等情，亦不能據此推認上訴人並無與張○傑、蘇○蓉達成協議炒股甚明。㈦、關於本件犯罪所得認定部分，原判決已說明，參照現行證券交易法第一百七十一條第七項規定之精神，應分為「犯罪所得財物」及「財產上利益」兩大部分，其中「犯罪所得財物」部分，為被告實際上已買進或賣出股票而獲利之部分，可稱為「實際獲利金額」，且若為買進數量大於賣出數量（即買超）之情形，計算方式即為被告實際賣出股數乘上每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之手續費及稅捐，若為買進數量小於賣出數量（即賣超）之情形，計算方式則為被告實際買進股數乘上每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之手續費及稅捐；而「財產上利益部分」，為被告於其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未即取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」，且若為買超之情形，則係計算未賣出部分之財產上利益，計算方式即係將期末收盤價擬制為賣出價格，扣除每股平均買價後，乘以被告買超股數，再扣除必要之手續費及稅捐；若為賣超之情形，則係計算多賣出部分之財產上利益，計算方式即係將每股平均賣價，扣除擬制為買進價格之期初收盤價後，乘以被告賣超股數，再扣除必要之手續費及稅捐。進而，被告之交易犯罪所得，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和；另「計算犯罪所得時點」，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。再說明，關於犯罪所得之認定，如何應以買賣股票之損益中與炒作行為具因果關係之部分作為犯罪所得，即以炒作期間之損益計算犯罪所得，再參酌上揭櫃買中心函文暨所提供之交易資料合併以觀，可知依據上開之計算方式，①依附表4之1至附表4之4之交易明細彙總，公司方賣出之持股均為炒作開始前即持有，全數屬賣超情形之擬制性獲利，其中擬制買價為九十九年七月九日收盤價55.9元，計算犯罪所得為263,923,394 元。②自九十九年七月十日起張○傑控制帳戶獲利為實際獲利金額與擬制性獲利金額之加總，合計為225,285,071 元，蘇○蓉控制帳戶獲利為實際獲利金額與擬制性獲利金額之加總，合計70,287,569元，上開合計共同犯罪所得為559,496,034 元。㈧、原判決於理由已說明證人王○葒於九十九年七月二十六日自其渣打國際商業銀行湖口分行帳戶提領一千萬元交予蘇○蓉作為炒股所得獲利之款項，另上訴人則不否認於同日自其子周○倫之中國信託商業銀行北投分行匯款一千萬元至王○葒上開帳戶內，原判決因而據以認定王○葒自上開帳戶提領之一千萬元，係上訴人自周○倫上開帳戶所匯，經核有上開資料可稽，自屬有據。另原判決亦詳為說明依王○葒、鄒靜如、張○傑之證述，及周○寬帳戶之提領資料等證據，連同上開一千萬元，王○葒已合計交付一億五千萬元予蘇○蓉、劉○暢等情，有相關證據資料在卷，原判決據以認定並無不當。原判決上開論斷，俱有卷內資料可稽，凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明，並不悖乎證據法則。原判決要無未依證據認定事實、違反經驗法則、應調查證據未予調查及判決理由矛盾、不備之違法情形。

（三）、上訴意旨以曾○聰於市調處及偵查之證述、王○葒之證述、櫃買中心分析意見書均無證據能力，伊未同意以28.5元作為基準價，原判決採王○葒證述為唯一證據認定其有同意炒股，王○葒隨身碟內檔案不足作此認定，楊○炳、羅○霞、周○寬帳戶之股票並非出借予王○葒供炒作，伊主觀上並無新聞稿內容為不實之認識，新聞稿不實與唐○公司上漲無因果關係，縱認其有炒股，亦應分開計算所得，且其所得未逾一億元等云云，指摘原判決有採證違背證據法則、判決理由不備、判決理由矛盾、證據調查未盡等之違法云云，係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。再證券交易法第一百五十五條第一項第四款原規定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，雖於一○四年七月一日修正公布為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，亦即增加「而有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件，惟原判決事實及理由內認定、說明：上訴人、張○傑、王○葒、蘇○蓉、劉○暢、曾○聰等人連續交易炒作（含連續以高價買入）唐○公司股票，足以影響集中交易市場有價證券交易價格，使唐○公司股價自九十九年七月一日之收盤價即每股39.25元飆漲至九十九年八月二十七日之收盤價即每股238.5元，漲幅達465.61％，振幅達617.2％，日均量達1,347仟股，較前一個月之日均量260 仟股增加518.08％，遠高於大盤指數之漲幅5.88％，實際上已影響唐○公司股票之價格等情，亦符合修正後之規定，原判決雖未及為比較適用，但對判決不生影響，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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